DE LUNES A LUNES
El
inciso 3 del artículo 39 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto
Legislativo 1071, establece que “salvo acuerdo en contrario, en el curso de las
actuaciones, cualquiera de las partes podrá modificar o ampliar su demanda o
contestación, a menos que el tribunal arbitral considere que no corresponde
permitir esa modificación en razón de la demora con que se hubiere hecho, el
perjuicio que pudiera causar a la otra parte o cualesquiera otras
circunstancias.” Acto seguido acota, como no podría ser de otro modo, que “el
contenido de la modificación y de la ampliación de la demanda o contestación,
deberán estar incluidos dentro de los alcances del convenio arbitral.”
El
acuerdo en contrario es el que eventualmente pueden adoptar las partes antes de
suscribir el contrato, cuando el contrato está en ejecución o incluso cuando ya
está iniciado un arbitraje a efectos de que ninguna de ellas pueda modificar o
ampliar su demanda o su contestación. Si no existe algún pacto en ese sentido,
cualquiera de ellas puede hacerlo en el momento que lo estime pertinente, salvo
que el tribunal, como queda dicho, no lo apruebe porque entiende que eso
demorará las actuaciones, perjudicará a la otra parte o lo que fuese.
La
previsión no es frecuente porque obviamente las partes no suelen restringir sus
opciones y por un elemental criterio de economía por lo general prefieren dejar
abierta la posibilidad de cambiar o incrementar las pretensiones que
constituyen el reclamo de una y la respuesta de la otra.
La
Ley de Arbitraje se refiere a la modificación o ampliación de la demanda o de
la contestación. Modificar significa “transformar o cambiar algo mudando alguno
de sus accidentes.” También significa “limitar, determinar o restringir algo a
cierto estado en que se singularice y distinga de otras cosas.” Ampliar, a su
vez, significa “extender, dilatar.” Por consiguiente, modificar es lo contrario
de ampliar. Se amplía para extender y se modifica para limitar, aunque esto
último parece un tanto arbitrario. Más lógico es asumir que modificar es
transformar o cambiar algo en tanto que ampliar es incrementar, es acumular, o
sea, juntar o amontonar, unir unos procedimientos a otros para que sean
resueltos en una sola sentencia o resolución. Al acumular pretensiones se
amplía la demanda. Cuando la modifica, la transforma, la cambia, sustituyendo
unas pretensiones por otras, incluso aumentando unas y reduciendo otras.
El
artículo 45.8 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado estipula, de otro
lado, que “el árbitro único o el tribunal arbitral constituido para resolver
una controversia derivada de un contrato regido por esta Ley resulta, en
principio y salvo el supuesto de excepción previsto en el presente numeral,
competente para conocer las demás controversias, susceptibles de ser sometidas
a arbitraje, que surjan de la ejecución del mismo contrato.”
El
segundo párrafo del mismo inciso agrega que “cuando exista un arbitraje en
curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato, cualquiera de
las partes debe solicitar a los árbitros la acumulación de las pretensiones a
dicho arbitraje, dentro del plazo de caducidad previsto en el numeral 45.2 del
presente artículo.” El plazo de caducidad es de treinta días hábiles para los
casos de nulidad, resolución y liquidación de contrato, ampliación de plazo,
recepción y conformidad de la prestación y valorizaciones y metrados, contados
desde que la entidad notifica la decisión que se cuestiona. En todos los demás
casos, el reclamo se puede interponer en cualquier momento antes de que se haga
el pago final. Mientras haya alguna deuda pendiente siempre es posible activar
algún medio de solución de conflictos.
“El
árbitro único o el tribunal arbitral acumula las nuevas pretensiones que se
sometan a su conocimiento, siempre que estas sean solicitadas antes de la
conclusión de la etapa probatoria”, advierte el tercer párrafo del artículo
45.8 de la LCE, para luego añadir que “excepcionalmente, el árbitro único o el
tribunal arbitral, mediante resolución fundamentada, puede denegar la
acumulación solicitada tomando en cuenta la naturaleza de las nuevas
pretensiones, el estado del proceso arbitral y demás circunstancias que estime
pertinentes.”
Dos
cuestiones destacan de este acápite. Una primera es que la acumulación sólo
cabe antes de que termine la etapa probatoria, limitación que la ley general no
considera. La segunda es que, al igual que en la Ley de Arbitraje, los árbitros
tienen la última palabra. Esta última, asimismo, es inusual, en el entendido de
que el tribunal, de ordinario, no va a negarse a incrementar las cuantías de la
controversia ni a admitir más pretensiones que les evitan a las partes tener
que plantear nuevos procesos.
Si
eso sucede, el último párrafo del mismo artículo 45.8 preceptúa que “en los
casos en que se haya denegado la acumulación de pretensiones, la parte
interesada puede iniciar otro arbitraje dentro del plazo de quince (15) días
hábiles de notificada la denegatoria de la acumulación, sien éste también un
plazo de caducidad.”
La
Ley de Arbitraje resuelve el problema que puede suscitarse cuando una parte
quiere acumular las pretensiones cuya solución ha confiado a un tribunal
arbitral a punto de instalarse o ya en funciones a otro arbitraje derivado del
mismo contrato, cuyo colegiado se instaló con anterioridad. Este tribunal no
puede arrebatarle las materias que va a dilucidar otro, salvo, claro está, que
la parte que recibe un pedido con ese propósito, lo consienta. En efecto, el
inciso 4 del artículo 39, refiere que, “salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral no
puede disponer la consolidación de dos o más arbitrajes, o disponer la
realización de audiencias conjuntas.” La definición más apropiada de consolidar
es “reunir, volver a juntar algo quebrado o roto, de modo que quede firme.”
Reunir dos o más arbitrajes en uno solo, es consolidar procesos para evitar
resoluciones contradictorias, para uniformizar criterios o para economizar
procedimientos y costos arbitrales.
La regla es que no se pueden consolidar dos o más
arbitrajes porque eso alienta la especulación y fomenta una actitud maliciosa
destinada a dispersar pretensiones en varios procesos con el objeto de
aglutinarlas posteriormente en el tribunal que a juicio de quien promueve la
acumulación es más cercano a sus posiciones. La estrategia puede ser válida
pero sólo hasta antes de la instalación de un colegiado. En cuanto éste entre
en funciones ya no cabe pedirle a otro, por más que se haya constituido antes,
que le despoje de su competencia. Eso sólo se posible si así lo acuerdan las
partes, antes o después de presentado el caso o si así lo dispone la
institución arbitral a la que ambas se han sometido.
En algunos países la consolidación la puede
ordenar el Poder Judicial. En el Perú, no. En el Perú a la vía judicial se
recurre antes de instalarse el tribunal arbitral por ejemplo para pedir una
medida cautelar fuera de proceso –o previa al arbitraje, como prefieren
denominarla algunos–, o después de acabadas las actuaciones arbitrales para
pedir la anulación del laudo por alguna de las causales taxativamente señaladas
en la Ley.
Hasta el 19 de setiembre del 2012 la normativa de
contrataciones del Estado sólo permitía la acumulación de pretensiones en los
arbitrajes ad hoc y antes que se haya abierto o no se haya concluido la etapa
probatoria. Incluso se estipulaba que sólo procedía si las partes estaban de
acuerdo y así lo habían previsto en el convenio arbitral. Tímidamente se
facultaba a los árbitros a decidir al respecto en otras circunstancias. Pero
prevalecía la idea de evitar la acumulación. Y esa opción en realidad tiende a
multiplicar procesos y a aumentar los costos. La legislación actual, por eso
mismo, en este aspecto, es desde todo punto vista mucho mejor.
EL EDITOR
