domingo, 22 de julio de 2012

Felices Fiestas Patrias

DE LUNES A LUNES

PROPUESTA desea a todos sus lectores que tengan unas muy felices fiestas patrias y que este nuevo aniversario de la independencia traiga un mensaje de paz y de concordia para todos los peruanos, que se superen las diferencias y que todos juntos reorientemos nuestros esfuerzos para afianzar el desarrollo nacional que siempre nos ha sido tan esquivo y que de un tiempo a esta parte se nos muestra al alcance de la mano. No desaprovechemos esta nueva oportunidad con que el destino nos premia en homenaje a una historia jaloneada por acontecimientos fatídicos, catástrofes y desventuras diversas. No reincidamos en esa perversa costumbre, que nos impide caminar y crecer, de dispararnos a los pies. Disparemos contra la injusticia, contra la pobreza, el subdesarrollo y la miseria. Y mejoremos la puntería.


Nos vemos nuevamente el próximo lunes 6 de agosto.


¡Feliz 28!


El Editor

Las cláusulas de solución de discrepancias en las proformas de contrato de las bases estándar

No se ajustan a lo dispuesto en la LCE

Absolutamente todas las proformas de contrato que aparecen en las bases estándar aprobadas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) incluyen cláusulas de solución de discrepancias que reconocen a las partes “el derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver las controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 del Reglamento o, en su defecto, en el artículo 52 de la Ley.”

En un segundo párrafo se las faculta a “someter a conciliación la referida controversia, sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, según lo señalado en el artículo 214 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.”

Un tercer párrafo, finalmente, subraya que “el laudo arbitral emitido es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia.”

El primer párrafo de esta cláusula se adelanta a la modificación de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) que recién va a entrar en vigencia en la segunda quincena de setiembre en la hipótesis de que se cumplan una serie de pasos previos. En efecto, sólo a partir de entonces los plazos específicos previstos en el Reglamento podrán anteponerse al plazo general establecido en la LCE.

El segundo párrafo de esta misma cláusula de solución de discrepancias no se condice ni con lo preceptuado en la LCE actualmente vigente ni con lo que quede modificado a partir de la segunda quincena de setiembre. La facultad de someter a conciliación sólo puede ejercerse si es que está previamente pactada en el contrato. “Según el acuerdo de partes” dice el texto actual que el modificado repite agregando que “la conciliación [en el caso de haberse pactado, agregamos nosotros] debe realizarse en un centro de conciliación público o acreditado por el Ministerio de Justicia”, con lo que acertadamente elimina la posibilidad de que cualquier centro o instituto pueda irrogarse esta prerrogativa y organizar un proceso conciliatorio.

El último párrafo no dice nada nuevo. Reitera lo que la LCE consagra. Ahí no hay problema. Un problema es el que se crea al negarle esta cláusula de solución de discrepancias un espacio al arbitraje institucional. O, en su caso, al arbitraje ad hoc.

El artículo 215° del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, reproduce en su primer párrafo el primer párrafo de esta cláusula de solución de discrepancias. Su segundo párrafo, sin embargo, dice que “de haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional, la parte interesada debe recurrir a la institución arbitral en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional.” A continuación añade que “de haberse pactado arbitraje ad hoc, la parte interesada procederá a remitir a la otra la solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento.”

El artículo siguiente, el 216°, repite que “en el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato.” Enseguida precisa que “el OSCE publicará en su portal institucional una relación de convenios tipo aprobados periódicamente”, con lo que se establece un filtro para evitar que cualquier institución pueda administrar esta clase de procesos.

El mismo artículo advierte que “si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolverá mediante un arbitraje ad hoc.” Si, por el contrario, “el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerará incorporado de pleno derecho [la cláusula] que remite a un arbitraje institucional [organizado y administrado por el] Sistema Nacional de Arbitraje – OSCE.”

Si las partes pueden encomendar la organización y administración de un arbitraje a una institución pues es indispensable que la cláusula de solución de discrepancias deje abierta esa posibilidad del mismo modo que debe quedar abierta también la posibilidad de estipular muy claramente que el arbitraje será ad hoc en la eventualidad de que ese sea el acuerdo de las partes.

¿Cómo hacen las partes para llegar a algún acuerdo sobre el particular? Muy fácil. La entidad puede incorporar, como de hecho algunas lo hacen, en la proforma del contrato el convenio arbitral de alguna institución. Si algún postor no está de acuerdo puede manifestarlo en su propuesta al tiempo de proponer una opción distinta: sea de otra institución, de un arbitraje ad hoc o incluso de un arbitraje administrado y organizado por el OSCE, si le parece. Si este postor gana y se advierte una propuesta distinta, se somete a sorteo y se incorpora dentro de la proforma la alternativa correspondiente.

PROPUESTA plantea que el texto de la cláusula de solución de discrepancias de las proformas de contrato de las bases estándar sea muy simple y se limite a decir lo siguiente:

“Cualquiera de las partes tiene el derecho de iniciar un arbitraje a fin de resolver las controversias que se presenten durante la ejecución de este contrato. (Si lo pactan las partes pueden agregar: Previamente tendrá que iniciar una conciliación. Si no han pactado el requisito de la conciliación previa, no se agrega nada en este campo.) El arbitraje será…………… (Puede consignarse: “institucional”, “ad hoc” o “administrado por el OSCE”. En caso de consignarse “institucional” debe necesariamente agregarse la cláusula del respectivo centro o indicarse “de acuerdo a los reglamentos del Centro de Arbitraje de………….. a cuyas normas las partes se someten.”)

Exportar servicios competitivamente

Últimos decretos legislativos revelarían una contradicción

El viernes en las instalaciones del Hotel Los Delfines se desarrolló una jornada más del Foro Internacional de Exportación de Servicios en el marco del Perú Service Summit 2012 que este año congregó nuevamente a muchas empresas de todo tamaño y a muchos exportadores independientes interesados en conocer más sobre sus posibilidades de crecimiento y expansión. David Edery Muñoz, coordinador del Departamento de Exportación de Servicios de Promperú, expuso sobre el Comportamiento de las Exportaciones Peruanas de Servicios y los Instrumentos de Promoción con Casos de Éxito, y Jorge Barriga Palacio, consultor senior de AT-Kearney de Colombia habló sobre la Situación Internacional y Bechmarking sobre Buenas Prácticas de Políticas para la Internacionalización de los Servicios.

A continuación se presentó una mesa sobre Iniciativas para el Emprendimiento en el Sector Servicios en el que participaron Gonzalo Villarán de Wayra, Claudia Bustamante del Instituto Invertir, Marco Álvarez de Fincyt, Javier Kuong de Zofra Tacna, Manuel Pérez de Dominiotech y Rolando Liendo de Lolimsa. Luego se presentó el tema de Institucionalidad: Servicios que ofrecen los exportadores del Sector con Apesoft, CPL, Adex, Comex, CCL y Apecco.

Acto seguido el doctor Dante Sanguinetti del Estudio Ferrero presentó un interesante trabajo sobre la Situación Tributaria y los Acuerdos Internacionales para la Exportación de Servicios Peruanos que fue posteriormente comentado por un panel que monitoreó nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, invitado en su calidad de gerente legal de CESEL, y que contó con la participación de José Luis Castillo del ministerio de Comercio Exterior y Turismo, Fátima Roche de la Comunidad Andina y Guillermo Pacheco de Novatronic.

El mismo viernes, sin embargo, se difundieron declaraciones del vicepresidente de la Cámara de Comercio de Lima en desacuerdo con los últimos decretos legislativos que gravan con impuestos la exportación de servicios, con lo que se limita el desarrollo del sector y se desmantela la Ley de Promoción de Exportación de Servicios que no entra en vigencia porque está pendiente la aprobación de su respectivo Reglamento. Según las nuevas disposiciones ya no se podría exportar servicios competitivamente. Ya no hay exoneración de impuestos, por ejemplo, cuando un turista viene al Perú para atenderse con un médico y luego se va. Es verdad que el servicio se brinda en el país pero se disfruta en el extranjero donde reside el turista lo que configura una exportación de servicios que no debería gravarse pero que ahora se va a gravar. Eso generará sobrecostos, afectará la inversión y el flujo de turistas.

El ministro José Luis Silva al inaugurar el Perú Service Summit 2012, en la víspera, dijo que hay que esperar que concluyan las facultades que tiene el Poder Ejecutivo para legislar en materia tributaria para analizar todas las normas en conjunto. La congresista Luciana León, por su parte, destacó, en declaraciones que reprodujo el diario El Comercio, la contradicción que existiría entre lo que promueve el ministerio de Comercio Exterior y Turismo y lo que termina propiciando el ministerio de Economía y Finanzas al liderar estas modificaciones que a juicio de la parlamentaria deberían declararse inconstitucionales.

domingo, 15 de julio de 2012

La importancia del principio de la reciprocidad


Breve historia de una pequeña batalla
por formar parte de la norma

Escribe: Ricardo Gandolfo Cortés

A comienzos de octubre del año pasado, en PROPUESTA 244, al dar cuenta del proyecto de ley que había remitido el Poder Ejecutivo al Congreso de la República con el objeto de modificar la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, criticamos que no hacía bien el documento “al afianzar los principios de libre competencia en el marco de los tratados comerciales que favorecen a otras naciones en cuyos procesos de selección, sin embargo, no se advierten los mismos tratamientos para los postores peruanos que pretenden incursionar en sus mercados.” En esa misma edición reclamamos “un mecanismo de reciprocidad debería implementarse para dispensar a los extranjeros aquí el mismo trato que reciben los nacionales o los establecidos aquí cuando salen afuera.” Fuimos de los primeros en reclamar reciprocidad y en poner este principio, que defendemos desde siempre, en la agenda legislativa.

Al mes siguiente informamos, en PROPUESTA 250, que el congresista Modesto Julca Jara había presentado un proyecto con el que planteaba la necesidad de “establecer un mecanismo que proteja a las empresas nacionales de las condiciones absolutamente desiguales que imperan actualmente en el mercado de obra pública, pues de lo contrario la industria constructora nacional que ha subsistido y combatido junto al Estado en los momentos de las más descarnada crisis económicas que han azotado a nuestro país en las últimas décadas, [terminará] por desaparecer.”

En ese propósito solicitó exigir el capital social suscrito y pagado a las empresas constructoras procedentes del exterior más o menos en la forma en que finalmente fue aprobado. También solicitó distinguir, como hace varios años, las licitaciones entre nacionales e internacionales, lo que constituía, sin duda, “una propuesta […] más osada [que] abre lanzas contra una tendencia dominante que prohíbe todo tratamiento discriminatorio sin advertir que existen casos que reclaman ciertas salvaguardas en legítima defensa de lo nuestro y en aplicación estricta del principio de la reciprocidad que obliga a exigir a los extranjeros aquí exactamente lo mismo que se les exige a los nacionales afuera.”

Ya en este año, denunciamos, en PROPUESTA 255, todas las facilidades que se les dispensa a los proveedores procedentes del exterior que “ni siquiera se establecen en el país y menos aún abren oficinas sucursales” sino que “vienen y se van o se quedan mientras sigan obteniendo adjudicaciones con el agravante de que no abren planillas […], no tienen las cargas tributarias y legales que soportan los nacionales lo que los coloca más bien a ellos paradójicamente en posición de privilegio respecto de los peruanos […]”, que, a su turno, padecen una realidad totalmente distinta cuando pretenden participar en los procesos que se convocan en los países de donde proceden esos mismos postores que vienen aquí, “poniendo en evidencia una absoluta e inaceptable falta de reciprocidad que no vacila en recurrir a artilugios de la más variada especie.”

En esa misma edición de principios de año reclamamos “por nuestros postores y contratistas a los que se les impide trabajar afuera mientras nosotros –entre generosos e ingenuos– dejamos que todos los de afuera vengan aquí como Pedro en su casa.”

En febrero, en PROPUESTA 261, denunciamos que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) acoja las observaciones que se formulan contra disposiciones que obligan a los postores a acreditar un capital de respaldo, pese a que algunas entidades cumplían con “alinearse con la tendencia predominante en la actualidad recogida en los proyectos de modificación de la LCE presentados por los congresistas Daniel Abugattás Majluf y Modesto Julca Jara […] en busca de restablecer cierto equilibrio y de ser consecuentes con el principio de reciprocidad.”

En mayo, en PROPUESTA 273, finalmente –para acortar esta breve historia de esta pequeña batalla y no seguir recapitulando otros pronunciamientos– reportamos la aprobación del texto sustitutorio consensuado entre las comisiones de Economía y de Fiscalización. Dijimos entonces que especial mención merecía la obligación de aplicar el principio de reciprocidad, en cuya virtud “las empresas extranjeras recibirán el mismo trato que las empresas peruanas reciben en su país de origen en materia de contrataciones con el Estado.”

La Ley Nº 29873 promulgada el 31 de mayo y publicada al día siguiente, modificatoria de la LCE, consagra este importante principio preceptuando, como queda dicho, que a efectos de realizar la inscripción de empresas extranjeras en el Registro Nacional de Proveedores se aplicará el principio de reciprocidad en cuya virtud “las empresas extranjeras recibirán el mismo trato que las empresas peruanas reciben en su país de origen en materia de contrataciones del Estado”, tal como lo reiteramos el mes pasado en PROPUESTA 277.

¿Cómo se aplicará este precepto? Es la pregunta que se hizo el auditorio en el seminario sobre estas modificaciones a la LCE organizado por la Pontificia Universidad Católica del Perú en su Centro Cultural esta última semana. La doctora Mariela Guerinoni, que abordó el tema, lo puso acertadamente en debate. La conclusión es que a estas alturas poco importa la forma en que se implemente el principio. Después de tanto arar en el desierto, ya es bastante haber llegado a la norma y formar parte de ella. Lo que venga, vendrá por añadidura y caerá por su propio peso.

Nos imaginamos, por ejemplo, que el Registro tendrá que verificar las condiciones en que se desarrollan los procesos de selección en los países de donde provienen los proveedores extranjeros inscritos o que solicitan su inscripción a fin de certificarlas ante las entidades o ante los contratistas que lo requieran para que éstos exijan, a su vez, que se les dispense aquí esos mismos tratamientos en las licitaciones y concursos en los que participan aquellos postores que vienen de fuera. Es cuestión de imaginarse una fórmula simple para hacer viable la aplicación del justiciero precepto.

Nuevo presidente de OSIPTEL


OSITRAN sigue sin presidente


El martes 10 su publicó en el diario oficial El Peruano la Resolución Suprema Nº 206-2012-PCM, emitida la víspera, con la que se designa al señor Gonzalo Martín Ruiz Díaz en el cargo de presidente del Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL). El señor Ruiz Díaz fue elegido en el marco de la segunda convocatoria del concurso público convocado para el efecto.

En la misma edición y en la misma página del cuadernillo de normas legales apareció un comunicado, también del día anterior, suscrito por la Secretaría General de la Presidencia del Consejo de Ministros, poniendo en conocimiento de la ciudadanía que luego de evaluar la información contenida en la comunicación cursada por la Comisión de Selección, a cargo del proceso, se ha declarado desierto el concurso en lo que respecta a la elección de postulantes al cargo de presidente del Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversión Pública en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN).

En el mismo aviso se informa que se hará una nueva convocatoria en la forma y plazos que establece el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 097-2011-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 050-012-PCM.

OSITRAN por lo tanto queda como el único organismo supervisor sin nuevo presidente toda vez que los nuevos presidentes de OSINERMIN y de SUNASS fueron elegidos en abril y el nuevo presidente de OSIPTEL, como queda dicho, acaba de ser designado.

Buenas prácticas en el OSCE


La organización Ciudadanos al Día que preside Beatriz Boza distinguió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en seis categorías como parte de la evaluación de las Buenas Prácticas en la Gestión Pública 2012. Fueron premiados el Convenio Marco de Útiles de Escritorio en la categoría de eficiencia; el Record Arbitral en cuatro categorías destacando las de fiscalización y cumplimiento y de transparencia y acceso a la información; y, finalmente, el procedimiento electrónico de inscripción y renovación de contratistas nacionales y extranjeros domiciliados en bienes y servicios del Registro Nacional de Proveedores en la categoría de simplificación de trámites.

El equipo técnico del Concurso Buenas Prácticas Gubernamentales evaluó los productos y procesos de 112 entidades entre ministerios, gobiernos regionales, organismos públicos descentralizados y municipalidades, y eligió las Buenas Prácticas finalistas que corresponden a 19 categorías que serán premiadas el martes 18 de julio en las instalaciones de la Universidad del Pacífico. El certamen cuenta con el apoyo de la Defensoría del Pueblo y con el auspicio de El Comercio, Radio Programas del Perú y Semana Económica.

Felicitaciones para los premiados.

domingo, 8 de julio de 2012

Las modificaciones de la LCE en la PUCP


El miércoles y jueves de esta semana


El Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú ha organizado para el miércoles 11 y el jueves 12, entre las 6 y 9 pm., un Seminario sobre las últimas Modificaciones de la Ley de Contrataciones del Estado en el que disertarán Franz Kundmüller Caminiti, Derik Latorre Boza, Mariela Guerinoni Romero, Ricardo Rodríguez Ardiles y nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés. El evento se desarrollará en el Centro Cultural de la PUCP y se entregarán certificados a todos los asistentes. El costo es de 250 nuevos soles y las inscripciones se reciben en el correo electrónico maria.rossini@pucp.pe, en el teléfono 6262000 anexo 7454, o directamente en las oficinas administrativas del CARC PUCP sito en Canaval y Moreyra 751, San Isidro.