DE LUNES A
LUNES
Según
el artículo 85 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 es
competente para resolver las solicitudes de medidas cautelares interpuestas
antes de la constitución del tribunal arbitral, en donde no sea de aplicación
el arbitraje de emergencia, el juez sub especializado en lo comercial o, de no
existir la sub especialidad, el juez civil. La competencia por razón del
territorio corresponde al juez del lugar señalado por la entidad como su
domicilio en el contrato. Esta competencia es improrrogable y puede ser
declarada de oficio por el juez como justificación para decidir la
improcedencia de la medida cautelar solicitada. La contravención de estas
disposiciones constituye causal de nulidad de las medidas cautelares otorgadas
por la autoridad judicial.
La
competencia por la materia es comprensible. No se le puede demandar a un juez
penal que conceda una medida cautelar para proteger un patrimonio en riesgo
como consecuencia de un contrato. Se le puede solicitar al juez comercial cuya
Corte Superior resuelve por lo demás los casos de anulación de laudos. Es la
sub especialidad indicada. Si no hubiere juez comercial le corresponderá atender
el pedido al juez civil.
La
competencia territorial se ha precisado para evitar que se pretenda obtener
medidas que terminaban paralizando obras y proyectos en cualquier juzgado
habida cuenta que con frecuencia algunas partes recurrían a uno tras otro, en
todos los lugares posibles, hasta encontrar alguno que admitía la solicitud y
emitía la cautelar. La norma no fijaba ningún límite y por eso mismo podía
pedirse en cualquier circunscripción. Se prestaba al abuso y eso se ha
suprimido.
El
árbitro de emergencia no está regulado en la Ley de Arbitraje, aprobada por
Decreto Legislativo 1071. Está regulado en los reglamentos de los centros de
arbitraje. En el artículo 34 del Reglamento del Centro de Arbitraje de la
Cámara de Comercio de Lima se indica que hasta antes de la constitución el
tribunal arbitral cualquiera de las partes que requiera medidas cautelares
puede solicitar un procedimiento ante un árbitro de emergencia cuyas decisiones
son vinculantes para las partes, las que, por el hecho de haber sometido la
controversia a un arbitraje bajo el imperio de este reglamento, se obligan a
cumplirlas sin demora.
La
competencia del árbitro de emergencia se extingue cuando se constituye el
tribunal arbitral pero la medida que él concede mantiene su vigencia y se
integra al nuevo proceso hasta que el colegiado disponga lo pertinente. El
mismo reglamento anota que el derecho de las partes a recurrir a un árbitro de
emergencia no impide que cualquiera de ellas pueda solicitar a la autoridad
judicial competente que dicte medidas cautelares. Finalmente hace la salvedad
que el árbitro de emergencia no es aplicable si el convenio arbitral fue
celebrado antes de que entre en vigencia el reglamento, si las partes han
excluido previa y expresamente su aplicación o si el Estado interviene como
parte y no existe sometimiento expreso a este procedimiento, disposición esta
última que lo torna inexistente para las controversias que se deriven de la
contratación pública.
El
artículo 343 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas,
aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, condiciona la procedencia del
arbitraje de emergencia en las controversias bajo su imperio a que esté
expresamente pactado en el convenio arbitral y siempre que sea administrado por
la misma institución que conduce el arbitraje definitivo o principal y que ella
misma lo tenga previsto en su propio reglamento. Por si fuera necesario
anotarlo, se advierte que la contravención de estos requisitos acarrea la
nulidad de pleno derecho de las medidas que pueda otorgar el árbitro de
emergencia.
Está
claro que ninguna entidad va a admitir esta opción dentro de un contrato razón
por la que el árbitro de emergencia queda virtualmente eliminado como medio
transitorio de solución de conflictos en materia de contratación pública. Salvo
que las bases estandarizadas lo incluyan y no les quede otra alternativa que
mantenerla. Pero eso mismo está en duda porque a lo más quizás se les ofrezca
como figura no obligatoria de uso facultativo, lo que inevitablemente determinará
que no se recurra a ella.
En
el artículo 47 de la Ley de Arbitraje, de otro lado, se establece que una vez
constituido el tribunal arbitral a petición de cualquiera de las partes éste
puede adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar
la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime conveniente
para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la
ejecución de la medida. No se refiere a la medida que pueda concederse antes de
que se constituya el tribunal que es la que dicta eventualmente un árbitro de
emergencia.
Acto
seguido define a la cautelar como una medida temporal que se incorpora en una
decisión que puede tener la forma de laudo con la que, en cualquier momento
antes de la expedición del laudo que resuelva en forma definitiva la
controversia, el tribunal ordena a una de las partes que mantenga o restablezca
el statu quo en espera de que concluya el proceso, que adopte acciones
destinadas a impedir algún daño o el menoscabo del proceso o que se abstenga de
realizar actos que podrían ocasionarlos, que proporcione alguna forma para
preservar los bienes que permitan ejecutar el laudo o que preserve elementos de
prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.
La
misma Ley de Arbitraje advierte que el tribunal arbitral antes de resolver el
pedido de medida cautelar lo pondrá en conocimiento de la otra parte. Ello no
obstante, podrá dictar una medida cautelar sin necesidad de poner en
conocimiento de la otra parte, cuando la que la solicita justifique no hacerlo
para garantizar que su eficacia no se frustre. Es lo que en doctrina se conoce
como inaudita altera pars, locución latina que significa “sin oír a la
otra parte”. Ejecutada la medida podrá formularse
reconsideración contra la decisión adoptada.
El
numeral 4 del mismo artículo 47 señala que las medidas cautelares pueden
solicitarse a una autoridad judicial, no ante un árbitro de emergencia, antes
de la constitución del tribunal arbitral y que ello no implica una renuncia al
arbitraje. La Ley de Arbitraje,
como queda dicho, es del año 2008 y la figura del árbitro de emergencia recién
se empezó a difundir dos años después incorporándose en los reglamentos de la
mayoría de instituciones arbitrales internacionales de prestigio con el objeto
de garantizar los derechos de las partes con la debida antelación. Primero fue
la American Arbitration Association en el 2010, luego la Cámara de Comercio
Internacional de París, el Singapore International Arbitration Centre, el
Stockholm Chamber of Commerce y el London Court of International Arbitration en
el 2016.
Una
vez concedida la medida cautelar la parte que la pidió –la Ley dice “la parte
beneficiada”, pero tengo mis dudas de que siempre sea así– debe iniciar el
proceso dentro de los diez días siguientes si es que no lo hubiere hecho con
anterioridad. Si no lo hace dentro de este plazo o habiendo cumplido con
hacerlo, no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa días de
dictada la medida, ésta caduca de pleno derecho.
Los
plazos me parecen cortos especialmente para la constitución del tribunal porque
una parte renuente o en permanente rebeldía puede recusar reiteradamente a los
árbitros que designa la otra o al presidente o, incluso, formular otra serie de
articulaciones con el exclusivo propósito de dilatar el inicio de las
actuaciones y de consumir esos noventa días y lograr el objetivo de dejar sin
efecto la cautelar y traerse abajo todo lo avanzado.
Constituido
el tribunal cualquiera de las partes puede informar a la autoridad judicial de
este hecho y pedir la remisión del expediente de la medida cautelar para
incorporarlo al arbitraje. La autoridad judicial, de acuerdo a la Ley de
Arbitraje, está obligada bajo responsabilidad a enviarlo en el estado en que se
encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al
tribunal copia de los actuados en el proceso cautelar. La demora de la
autoridad judicial en la remisión no impide al tribunal arbitral pronunciarse
sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada. En este último caso,
el tribunal tramitará la apelación interpuesta bajo los términos de una
reconsideración contra la medida cautelar, en el entendido de que en el
arbitraje no hay apelación posible.
El
tribunal arbitral está facultado para modificar, sustituir y dejar sin efecto
las medidas cautelares que haya dictado así como las medidas cautelares
dictadas por una autoridad judicial incluso cuando se trate de decisiones
firmes, ya sea a iniciativa de alguna de las partes o en circunstancias
excepcionales, por iniciativa propia previa notificación a ellas.
Igualmente
el tribunal podrá exigir a cualquiera de las partes que dé a conocer, sin
demora, todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que
motivaron la solicitud o que se dicte. El solicitante siempre será responsable
de los costos y de los daños y perjuicios que la medida ocasione a la otra
parte, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que no debería
haberse otorgado. En este caso, el tribunal podrá ordenar al solicitante, en
cualquier momento de las actuaciones, el pago de los señalados costos y de los
daños y perjuicios.
La
Ley de Arbitraje estipula finalmente que en el arbitraje internacional las
partes pueden también solicitar a la autoridad judicial competente, durante el
transcurso de las actuaciones y previa autorización del tribunal arbitral, la
adopción de las medidas cautelares que estimen convenientes. Como para que no
quede duda de su importancia.
Ricardo Gandolfo Cortés
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