Al rescate de la Ley de Arbitraje

 DE LUNES A LUNES

El martes 28 de mayo se publicó en el diario oficial la Resolución Ministerial 0124-2024-JUS con la que se crea un grupo de trabajo multisectorial con el objeto de formular recomendaciones para actualizar la Ley de Arbitraje promulgada mediante el Decreto Legislativo 1071 y otras disposiciones conexas de igual o inferior jerarquía con la finalidad de optimizar el marco normativo vigente.

El colectivo estará presidido por el viceministro de Justicia o quien éste designe e integrado por representantes de las direcciones de Desarrollo Normativo y de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos del mismo portafolio, de la Procuraduría General del Estado, del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, del Poder Judicial, del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia Nacional de Salud (CECONAR), del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP), de la Sociedad Nacional de Industrias, de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú y del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú.

El grupo tendrá una secretaría técnica a cargo de la dirección de Desarrollo Jurídico del ministerio de Justicia que convocará a las sesiones, que podrán ser presenciales o virtuales, y que será responsable de la custodia de actas, acuerdos y cualquier otra documentación que se elabore. El colectivo puede invitar a sus sesiones a los representantes de otras instituciones públicas y privadas así como a profesionales especializados para que colaboren con el cumplimiento de su objeto.

Desde hace algunas semanas diversos sectores vinculados a la comunidad arbitral estaban informados de que se iba a crear una comisión revisora de la Ley y de sus normas complementarias y abrigaban la esperanza de que en su conformación puedan participar los principales operadores: centros, árbitros y partes. Se han convocado a cuatro centros, a dos gremios empresariales y a un colegio profesional así como a seis funcionarios públicos. No se ha convocado a ningún árbitro. Es curioso, se considera entre sus miembros a un representante del Poder Judicial que muy probablemente sea un juez o un ex juez y no se convoca a ningún árbitro. Es verdad que los árbitros no están agremiados y no hay forma de elegir a alguna institución que los represente, salvo que los centros de arbitraje lleven sus opiniones e inquietudes y que esos profesionales especializados a los que se refiere la Resolución Ministerial sean en efecto árbitros reconocidos.

La Ley de Arbitraje peruana fue promulgada hace dieciséis años en sustitución de la Ley General de Arbitraje 26572 que había sido promulgada en 1996 y que por tanto estuvo vigente doce años. Esta antecesora aprobó una regulación moderna que sentó las bases del desarrollo que experimentó el arbitraje en el Perú y que se manifestó en una creciente demanda de procesos, una consolidación de instituciones y de un mercado arbitral importante que se encontró favorecido por la predisposición del Estado a someter las controversias de contratación pública a arbitraje en aplicación de la Ley 26850 de 1997.

Ello, no obstante, en el 2008 se estimó pertinente realizar algunos cambios y ajustes con el objeto “de conseguir en el arbitraje internacional los mismos éxitos y resultados que hemos alcanzado en el arbitraje doméstico”, según la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1071, a efectos de desarrollar una mejor capacidad institucional y de enfrentar la mayor demanda de arbitrajes en línea con la entrada en vigor del Acuerdo d Promoción Comercial con los Estados Unidos.

Del mismo modo se admitió que se requería poner la ley a tono con los últimos avances en la experiencia internacional y con los estándares comúnmente aceptados haciendo que sus características sean reconocidas y comprendidas por los inversionistas tanto nacionales como extranjeros de manera que se genere confianza de que en el Perú se arbitra siguiendo las reglas y principios universales.

La nueva Ley estuvo destinada a aumentar la competitividad del Perú como sede de arbitrajes en razón de la existencia de un marco legal seguro y predecible recogiendo la experiencia acumulada a lo largo de los años y los avances alcanzados en tratados, leyes, reglamentos, jurisprudencia y la práctica internacional.

En su elaboración se revisó la legislación de España, Suecia, Bélgica, Alemania, Inglaterra, Suiza, Holanda, Francia y Estados Unidos así como los reglamentos de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA), de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres y del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y, de manera especial, como lo reconoce la Exposición de Motivos, se tuvo como referencia la versión 2006 de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial de la Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, la Convención Europea de Arbitraje Comercial Internacional de 1975 y la Convención de Washington sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados de 1965.

Desconozco si un trabajo así de prolífero pueda repetirse en una ocasión como la actual pero abrigamos la esperanza de que se pueda actualizar la norma después de una exitosa vigencia jaloneada por dos disposiciones que modificaron su texto creo que de manera innecesaria en un caso y abiertamente perjudicial en el otro. Me refiero al Decreto Legislativo 1231 y al Decreto de Urgencia 020-2020.

El primero de ellos, promulgado en el 2015, modificó o incorporó cinco artículos y cuatro disposiciones finales a fin de impedir que se desempeñe como árbitro quien “haya recibido condena penal firme por delito doloso”; de que pueda ser recusado quien no posee las calificaciones “establecidas por el reglamento de la institución arbitral” elegida; de permitir la inscripción del proceso arbitral en los Registros Públicos cuando corresponda, tanto la demanda y la reconvención como las medidas cautelares que se soliciten, así como el laudo que comprenda a una parte no signataria.

En cuanto a las disposiciones finales reguló el arbitraje popular que finalmente era lo único que debió hacerse, le puso plazo al Decreto Supremo que debió emitirse para darle cumplimiento a esta modalidad arbitral; dispuso que los laudos que se emitan en los procesos donde el Estado sea parte se remitan al OSCE para su publicación en su portal institucional; y que las acciones que deba realizar el ministerio de Justicia, en aplicación de la Ley, se financien con cargo a su presupuesto sin demandar recursos adicionales al tesoro.

El segundo de ellos, el tristemente célebre Decreto de Urgencia 020-2020, modificó siete artículos e incorporó uno nuevo a fin de que cuando el Estado sea parte se limite el arbitraje ad hoc a casos de hasta las 10 UIT; se exija como condición para otorgar una medida cautelar que quien la solicite presente una contracautela financiera de un valor no menor al de la garantía de fiel cumplimiento; se le impida actuar como árbitro al que ha sido abogado, perito o a quien tenga intereses en conflicto; se publiquen los laudos una vez concluido el proceso; y que no se le imponga al Estado multas administrativas o similares u otros conceptos diferentes a los costos del arbitraje, consagrándose una posición absolutamente inequitativa por decir lo menos.

El artículo que se añadió dispuso que en los arbitrajes en los que interviene el Estado si no se realiza ningún acto que impulse el proceso durante cuatro meses la secretaría del centro de arbitraje, el árbitro único o el presidente del tribunal declaran el abandono de oficio o a pedido de parte, lo que impide iniciar otro arbitraje con la misma pretensión durante seis meses. Si se declara el abandono por segunda vez, entre las mismas partes y por la misma pretensión, caduca el derecho, consagrándose aquí el reino de la arbitrariedad.

En lo que toca al Decreto Legislativo 1231 yo creo que si una persona se encuentra en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y no tenga incompatibilidad comprobada puede desempeñarse como árbitro. Que haya recibido una condena penal firme por delito doloso, que la haya purgado y se haya reinsertado en la sociedad no lo inhabilita para ello. Que una causal de recusación sea no cumplir con las calificaciones que establece el reglamento de la institución arbitral es innecesario consignarlo en la ley. Que se permitan las anotaciones en los Registros Públicos podría quedar en atención a la conocida renuencia de los registradores a no hacer lo que la norma no faculta.

Sobre la publicidad de los laudos y demás actuaciones arbitrales habrá que evaluar con cuidado con prescindencia de si participa en el proceso el Estado o no. Pienso que la confidencialidad está en revisión en todo el mundo y habrá que tomar una decisión sobre el particular. Me inclino por la transparencia en resguardo del derecho de terceros que pueden verse perjudicados por los resultados de un arbitraje que desconocen.

En lo que concierne al Decreto de Urgencia 020-2020 me parece totalmente intrascendente que se regule cuándo es ad hoc y cuándo institucional un arbitraje en el que interviene el Estado. Basta con que se incluya lo que se quiera en el contrato. Si no hay arbitraje institucional pactado no se puede recurrir a cualquier centro, se opta por el arbitraje ad hoc y punto, con lo que se bloquea la posibilidad de que administren los procesos esas instituciones de dudosa reputación.

La eliminación de la caución juratoria va a ser repuesta por la nueva Ley General de Contratación Pública que ha derogado la obligación de consignar una fianza para las medidas cautelares. Pero lo ha hecho por tramos. Como si la justicia estuviera parcelada y dependiese de si tienes un contrato mayor o menor. Asimismo hay que reponer la medida cautelar inaudita altera pars que otra disposición ha proscrito injustamente del ordenamiento legal en aras de salvaguardar el derecho de quien se encuentra en inminente peligro.

La incompatibilidad de abogados, peritos e interesados diversos es también innecesaria. Si me parece pertinente la indicación de que en un tribunal no resuelvan la recusación de un árbitro los otros no recusados. Prefiero que resuelva la institución que lo ha nombrado, la que administra el proceso o la Cámara de Comercio correspondiente. Creo que igualmente se debería incorporar una medida a efectos de que una parte no pueda interponer más recusaciones cuando ya ha tenido tres infundadas en el mismo arbitraje, disposición que a mi iniciativa incorporó el Reglamento actualmente vigente de la Ley de Contrataciones del Estado y espero que sea reproducida en el nuevo régimen para evitar el abuso malicioso y perverso de esta institución. No hay que confiar en que una medida de esta naturaleza la incorporen los reglamentos arbitrales porque podría interpretarse como restrictiva de derechos.

En lugar del abandono debería introducirse la figura del calendario de actuaciones y audiencias arbitrales para que se tenga una idea cabal del tiempo aproximado de duración del arbitraje que es lo que preocupa a la mayoría de los que recurren a este medio de solución de controversias según todas las estadísticas y encuestas. El calendario, naturalmente, se fija en concordancia con la naturaleza de las reclamaciones y en armonía con la particularidad de cada caso. Así también está establecido en el Reglamento actualmente vigente.

De manera que, en resumen, el grupo de trabajo tendría que abocarse más a una labor de rescate y limpieza de todo aquello que distorsiona el espíritu auroral de la Ley, a reponer lo que se retiró equivocadamente y mantener o incluir lo poco que se ha sugerido para ponerse a tono con los tiempos.

Ricardo Gandolfo Cortés