DE LUNES A LUNES
El Decreto Supremo 162-2021-EF de fecha 25 de junio del
año pasado, publicado al día siguiente, modificó el Reglamento de la Ley 30225
de Contrataciones del Estado, cuya última versión fue aprobada mediante Decreto
Supremo 344-2018-EF. Yo había elaborado y sustentado varias propuestas que creí
que no iban a concretarse porque pasaba el tiempo y al gobierno del presidente
Sagasti se le acababa el mandato, hasta que en la víspera se me avisó que la
norma se aprobaba de todas maneras y se me alcanzó un proyecto que no tenía
todo pero sí gran parte de lo que yo había planteado. También tenía algunos
artículos que yo no había sugerido pero que comprendo que lo habían hecho otros
especialistas de seguro igualmente consultados por el Ejecutivo.
El dispositivo tuvo la perspicacia de captar la realidad
del momento y de abandonar la absurda idea de promover una nueva Ley de
Contrataciones del Estado que eventualmente podía arruinar todos los avances
logrados hasta ahora y no repetir el modelo pionero y exitoso de resolución de
controversias incorporado en 1997 pero, por sobre todo, iba a enfrentar a un
Congreso de la República abocado a otras prioridades en las que no tenía ni
siquiera una representación propia, capaz de impulsar la iniciativa y de
sacarla adelante, problema que se ha vuelto reiterativo y que vienen
confrontando sucesivos regímenes en el país.
En ese escenario, modificar el Reglamento para adecuarlo
dentro los límites que le impone la Ley a los requerimientos de la actualidad
es una excelente alternativa para la que basta aprobar un proyecto en un
Consejo de Ministros y publicarlo al día siguiente en el diario oficial. Es
verdad que para que llegue a Palacio de Gobierno la propuesta siempre debe
pasar algunos canales previos y algunas revisiones inevitables en los despachos
de origen y en la antesala del despacho presidencial pero siempre es mucho
menos difícil sortearlos que esperar el trámite parlamentario que demanda más
tiempo y que exige redactar exposiciones de motivos, sustentar cada
planteamiento, debatir y conseguir adhesiones en las comisiones y votos en el
pleno antes de llegar a la imprenta.
El Decreto Supremo 162-2021-EF es muy bueno, algo no muy
frecuente en materia de ajustes normativos precisamente porque los hacen
quienes no han elaborado los originales. Entre todas las modificaciones hay una,
sin embargo, que no se ha destacado adecuadamente. Es aquella que introduce un
nuevo numeral al artículo 164 que trata sobre las causales de resolución
contractual. El artículo, hasta antes de esta reforma tenía tres incisos. Desde
entonces, tiene cuatro. El numeral 164.3 pasó a ser 164.4 y se incorporó un
nuevo numeral 164.3, en cuya virtud el supervisor puede resolver su contrato cuando
comprenda la liquidación de la ejecución de obra y de ésta se haya derivado una
controversia que se encuentre en curso y que, por consiguiente, retardará su
aprobación.
La redacción no es muy feliz pero es lo suficientemente
clara. No es muy feliz porque puede sobrevenir un conflicto que no se desprenda
necesariamente de la liquidación de la obra. Por ejemplo, por el pago de la
valorización final del contrato del contratista ejecutor. La reclamación puede
extenderse mucho y tener atado al supervisor sin motivo alguno. En tal caso,
debería poder practicar una pre liquidación o liquidación provisional con cargo
a que se inserte el monto que se determine una vez concluido el arbitraje. Y
por cierto, resolver también con la debida anticipación el contrato de
supervisión.
El nuevo inciso 164.4, que era el antiguo 164.3, estipula
por lo demás que cualquiera de las partes puede resolver el contrato por caso
fortuito, fuerza mayor o por hecho sobreviniente a su perfeccionamiento que no
sea imputable a ninguna de ellas y que imposibilite de manera definitiva la
continuación de su ejecución. Una reclamación por una valorización que está en
discusión y respecto de la que tanto entidad como contratista tienen posiciones
discrepantes no es desde luego un caso fortuito ni puede ser atribuido a una
fuerza mayor. Pero sí puede catalogarse como algo que no es imputable a las
partes porque ellas pueden hacer su mayor esfuerzo para entenderse y no
lograrlo. El hecho sin duda imposibilita de manera definitiva la continuación
del contrato al que podría solo faltarle precisamente la liquidación, habida
cuenta de que si la que está en litigio es la valorización final ya no quedarían
obligaciones pendientes de ejecutarse. En este caso podrían resolverse tanto el
contrato de ejecución de la obra, que está en conflicto, como el contrato de
supervisión de esa misma obra, que es lo que faculta ahora el nuevo numeral
insertado en este artículo.
Al resolverse el contrato de supervisión se abre la
posibilidad, entre otros efectos, para que la entidad le devuelva al supervisor
la garantía de fiel cumplimiento que de lo contrario conservaría en su poder
hasta que concluya la controversia del contratista ejecutor de la obra y se
pueda practicar su liquidación. Cuando no se le entrega su fianza, la
institución que la hubiere emitido continúa cobrando los costos de renovación y
mantenimiento que en la actualidad se han incrementado en consideración a la
reticencia de los bancos por intervenir en contratos de construcción y de
actividades vinculadas y a las seguridades con las que se quieren rodear entre
las que últimamente aparece la obligación de tener en depósitos cuando menos el
mismo monto por el que se solicita la fianza, lo que la hace prácticamente
innecesaria porque en tal eventualidad uno mismo podría garantizarse sin la
participación de un tercero que encima cobra por eso elevados costos.
El artículo 149.2 del Reglamento establece, en línea con
lo expuesto, que en el caso que se haya practicado la liquidación final de la
obra y se determina un saldo a favor del contratista y éste somete a
controversia la cuantía de ese monto, la entidad le devuelve la garantía de
fiel cumplimento, en el entendido de que cualquiera que sea el resultado de la
reclamación siempre arrojará una suma por pagarle al contratista, razón por la
que no cabe que el mismo siga asegurando con una fianza el cumplimiento que le
corresponde a la entidad.
El artículo siguiente, el 149.3, acota que si se ha
practicado la liquidación y subsiste una discrepancia sobre el saldo a favor de
la entidad pero por un monto menor al de la garantía de fiel cumplimiento, ésta
se devuelve siempre que el contratista entregue en canje otra garantía por el
saldo en disputa, en el entendido de que cualquiera que sea el resultado de la
reclamación en este caso siempre arrojará un monto probablemente a favor de la
entidad pero nunca superior a ese nuevo monto que arroja la liquidación
efectuada.
Si al contratista ejecutor de la obra se le devuelve la
fianza que garantiza el fiel cumplimiento del contrato e incluso se le permite cambiarla
por una que se extienda por un monto menor cuando ello sea posible, con mayor
razón se debería proceder del mismo modo con el supervisor de la obra que no
tiene ninguna relación con el pleito que está por definirse y solo tiene
pendiente la tarea de practicar su liquidación, independientemente de si
corresponda o no resolver el contrato por manifiesto impedimento de continuar
prestando el servicio habida cuenta de que hay un litigio de duración
indeterminada de por medio en el que, como queda dicho, él no interviene.
De lo expuesto fluye nítido que hay argumentos para
reclamar la devolución de las fianzas y de solicitar la resolución de los
contratos de supervisión cuando la liquidación de la obra está en arbitraje,
aún para aquellos contratos regulados por la normativa anterior a la aprobación
del Decreto Supremo 162-2021-EF. Es cuestión de armarlos y encadenarlos
adecuadamente.
Ricardo Gandolfo Cortés
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