lunes, 13 de diciembre de 2021

Una entidad no puede pagar dos veces por el mismo material

 DE LUNES A LUNES

El último miércoles un amigo me consultó, a propósito de la reciente campaña emprendida por el diario El Comercio para sensibilizar a la población de Lima sobre la inminencia de un terremoto de gran envergadura, si los contratistas están obligados a construir las obras públicas considerando ese riesgo de forma tal que puedan soportar por ejemplo un sismo de más de 8.8 grados de magnitud.

Lo primero que le dije fue que en materia de contrataciones del Estado las obligaciones de las partes se rigen por las normas y por los compromisos que hubieren adquirido en el documento formal que los vincula, en las bases y términos de referencia del procedimiento de selección que se convoca o en la propuesta que se presenta dentro de los plazos establecidos para el efecto. No se rigen, desde luego, por las informaciones que reproducen los medios de comunicación ni por los reportajes que revelan lo que sucede en otros países aun cuando todo ello constituya un insumo sustancial para adecuar las leyes y enfrentar con éxito lo que pueda sobrevenir.

En lo que respecta a la legislación actualmente vigente, tanto el Reglamento Nacional de Edificaciones como la Norma Técnica  E.030 sobre Diseño Sismorresistente, hacen especial énfasis en la necesidad de evitar pérdida de vidas, asegurar la continuidad de los servicios básicos y minimizar los daños a la propiedad, como ejes fundamentales de todo proyecto. En esa línea, la estructura no debería colapsar ni causar daños graves a las personas como consecuencia de movimientos sísmicos severos. Para las edificaciones definidas como esenciales la norma exige tener consideraciones especiales a fin de que permanezcan en condiciones operativas luego del terremoto.

Si las bases y los términos de referencia de un determinado procedimiento de selección estiman necesario que la obra a ejecutarse contemple esos tres objetivos esenciales pues no hay posibilidad alguna de retacearle fierro o concreto a muros y demás edificaciones que deban levantarse. Todo lo contrario, hay que agregarle lo que pudiere faltar en las bases y términos de referencia o en la propuesta que finalmente presente el postor en el marco de algún procedimiento de selección que se convoque para elegir al contratista.

Si, por el contrario, la propuesta que se ha elaborado y se ha entregado para participar en alguna licitación comprende exigencias aún mayores a las previstas en las regulaciones vigentes pues ellas prevalecen por sobre éstas en el entendido que son las que han servido para hacer la adjudicación y eventualmente han generado una mayor puntuación para el postor que las presentó frente a otros que solo se comprometieron a observar las que los reglamentos contemplan y a no ofrecer ningún refuerzo adicional.

Es habitual que la realidad se imponga sobre la normativa y que el fenómeno legislativo no sea al revés. No es que las normas se adelantan a los hechos. Son los hechos, como los sismos cada vez más devastadores, los que obligan a las normas a ajustar sus exigencias. El terremoto de Chile del 2010 de magnitud 8.8 puso en evidencia que esa valla podía ser superada en cualquier momento. En el 2015 en el mismo vecino del sur se llegó a 8.4 y previamente aquí en Pisco ya se había trepado a 8.0 en el 2007. Si el contratista oferta más de lo que la regulación reclama en una determinada circunstancia pues debe cumplir con lo que ofrece, porque así se hace de la buena pro.

Dispensarlo de ese supuesto exceso que es lo que sobrepasa la norma es improcedente porque la oferta se convierte en un compromiso ineludible. El contratista puede ofrecer más del límite, nunca menos. Si ofrece menos queda fuera de la competencia. Si ofrece más, compite con ese adicional y si gana pues no puede desistirse. Menos aún pretender que el Estado le resarza por ese material que no está previsto en la norma pero que está previsto en su propuesta. Al estar previsto en su propuesta, está previsto en el presupuesto que el país se obliga a pagar y el contratista se obliga a poner en obra.

En ese escenario es imposible imaginar siquiera que el Estado se comprometa a volver a pagar por lo que está previsto en la propuesta del contratista y que éste condicione ese supuesto exceso –que finalmente evita la pérdida de vidas, que se detengan servicios básicos y que se minimicen los daños– a alguna retribución adicional. Mal haría alguna entidad en pagar dos veces por un mismo material. Ello implicaría la comisión de un ilícito que exigiría la determinación de responsabilidades y el inicio de los procedimientos que la ley franquea. Y naturalmente obligaría a recuperar aquello que se pagó de más. Tarea para auditores y fiscales.

Ricardo Gandolfo Cortés

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