DE LUNES A LUNES
Desde hace algunas semanas está circulando por distintos medios el dictamen de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República de fecha 10 de noviembre que propone derogar el Decreto de Urgencia 20-2020, número cabalístico sin duda, con el que se modificó la Ley de Arbitraje aprobada mediante Decreto Legislativo 1071.
El señalado Decreto de Urgencia reformuló los artículos 7, 8, 21, 29, 51, 56 y 65 e incorporó el artículo 50-A en el Decreto Legislativo 1071 con el objeto de reforzar la posición del Estado cuando éste intervenga en un arbitraje. En primer término, para que cuando el monto de la controversia supere las 10 UIT el arbitraje sea siempre institutucional y de derecho, con excepción de aquellos que se deriven de los proyectos desarrollados mediante APP cuando sus controversias sean de naturaleza técnica, en cuyo caso podrían ser alternativamente de conciencia.
En segundo lugar, en lo que es la norma más polémica, dispuso que para solicitar medidas cautelares, se exigirá como contracautela la presentación de una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática a favor de la entidad afectada, por el tiempo que dure el proceso y por un monto no menor a la garantía de fiel cumplimiento que se haya entregado para suscribir el respectivo contrato, exigencia totalmente desproporcionada y para muchos árbitros abiertamente inconstitucional al punto que no la están observando.
Amplía, de otro lado, en forma por demás innecesaria las incompatibilidades para que no puedan actuar como árbitros quienes se han desempeñado como abogados de alguna de las partes y como peritos así como aquellas personas que tengan intereses personales, laborales, económicos o financieros que pudieran estar en conflicto con el ejercicio de su función arbitral.
Igualmente, en los casos de recusación si la otra parte no conviene en ella y el recusado niega la razón, no se pronuncia o renuncia, resuelve la institución arbitral y a falta de ésta, la Cámara de Comercio correspondiente. Es nulo, agrega, todo acuerdo que establezca la posibilidad de que los miembros de un tribunal arbitral decidan la recusación de uno de ellos.
El artículo que se añade estipula que en los arbitrajes en que interviene el Estado si no se realiza ningún acto que impulse el proceso durante cuatro meses se declara el abandono de oficio o a pedido de parte. Si el arbitraje es institucional, esta declaración debe hacerla la secretaría general del centro; si es ad hoc, la hace el árbitro único o el presidente del tribunal. Lo que es más grave es que el abandono así dispuesto impide iniciar otro arbitraje con la misma pretensión durante seis meses para rematar decretando la caducidad del derecho si el abandono se declara por segunda vez entre las mismas partes.
El sexto cambio preceptúa que en los arbitrajes institucionales en los que interviene el Estado, los centros tienen la obligación de asegurar que las actuaciones y el laudo sean de dominio público una vez que concluya el proceso, observando las excepciones sobre transparencia y acceso a la información pública, asumiendo la propia entidad esa responsabilidad en los arbitrajes ad hoc en los que participa.
El contenido del laudo, por otra parte, no podrá imponerle al Estado multas administrativas o similares ni otros conceptos diferentes a los costos del arbitraje, creándose una situación de privilegio incompatible en un proceso que se supone entre iguales.
La octava reforma también ha suscitado un rechazo unánime porque faculta a las partes, en el caso de que se anule el laudo, a sustituir al árbitro que designaron o de recusar a los árbitros que lo emitieron, habilitándose el plazo para recusar sin admitir norma o pacto en contrario, con lo que en la práctica se autoriza a quienes litigan a sancionar eventualmente a quien no vota según los intereses particulares de cada cual.
El Decreto de Urgencia trae dos disposiciones complementarias. En la primera crea el Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje (RENACE) a cargo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, que administra una nómina de árbitros, con información relevante respecto de sus actuaciones, y que recopila las declaraciones juradas de intereses que deben formular los árbitros como si fuesen funcionarios públicos. Según la segunda disposición complementaria el convenio arbitral que se inserta en los contratos en los que participa el Estado, es redactado por los órganos competentes en coordinación con la procuraduría pública correspondiente.
El Decreto de Urgencia 20-2020 fue publicado en el diario oficial El Peruano el 24 de enero de 2020, durante el interregno parlamentario que siguió a la disolución del Congreso que había entrado en funciones el 27 de julio de 2016. Remitido por el presidente de la República con fecha 27 de enero, la Comisión Permanente acordó designar un grupo de trabajo que emitió su informe con fecha 11 de febrero, el mismo que fue aprobado con 14 votos a favor y 2 abstenciones. La nueva Comisión de Constitución y Reglamento acordó que el Decreto de Urgencia 20-2020 y otros sean analizados y dictaminados directamente por ella.
El dictamen recuerda que el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el expediente 008-2003-AI/TC, estableció los requisitos sustanciales que debe revestir la aprobación de un decreto de urgencia: excepcionalidad, necesidad, transitoriedad, generalidad y conexidad, además de tratar de materia económica y financiera, aunque no tributaria, en aplicación de lo establecido en el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución que faculta al presidente de la República a dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiera el interés nacional, con cargo de dar cuenta al Congreso, que puede derogarlos o modificarlos.
Respecto a la excepcionalidad la norma debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la voluntad de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente identificables. Deben existir, por tanto, circunstancias anormales, completamente imprevisibles, que no dependen de la voluntad de la autoridad.
En cuanto a la necesidad las circunstancias deberán ser de naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicación del procedimiento parlamentario pudiera impedir la prevención de daños o, en su caso, que ellos devenguen en irreparables para el interés nacional.
La transitoriedad implica que las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa. Esto es, deben ser temporales.
En lo que toca a la generalidad es preciso señalar que los beneficios que depare la aplicación de la medida no pueden circunscribir sus efectos a intereses determinados sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad, siendo el interés nacional el que justifica la aprobación de las medidas de urgencia.
La conexidad exige la existencia de una reconocida vinculación inmediata entre la medida aplicada y las circunstancias extraordinarias que la determinan destacándose que la facultad de expedir decretos no le autoriza al Ejecutivo a incluir en ellos cualquier género de disposiciones, ni aquellas que por su contenido y de manera evidente no guarden relación alguna con la situación que se trata de afrontar ni muy especialmente aquellas que, por su estructura misma, independientemente de su contenido, no modifican de manera instantánea la situación pues de ellas difícilmente podrá predecirse la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad. Debe haber, por consiguiente, una relación de causalidad entre lo extraordinario e imprevisible y las medidas que se adoptan para afrontarla.
El artículo 135 de la Constitución estipula que una vez producida la disolución del Congreso, en el interregno, el Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de urgencia, de los que da cuenta a la Comisión Permanente para que los examine y los eleve al Congreso, una vez que éste se instale. Mientras el decreto de urgencia del artículo 118, inciso 19, es controlado por el mismo Parlamento, el decreto de urgencia de este artículo 135 es examinado por la Comisión Permanente del interregno y luego elevado al nuevo Congreso, subrayándose, en consecuencia, que hay un procedimiento de control diferenciado, debido a que son instrumentos distintos, entendiéndose que el límite por razón de la materia que los circunscribe a asuntos económicos y financieros opera solo para en el marco del artículo 118 y no en el marco del artículo 135 cuyos decretos de urgencia pueden versar sobre otras materias por tener una naturaleza jurídica distinta.
Ello, no obstante, el dictamen estima que existen materias que definitivamente son incompatibles con la atribución del artículo 135 de la Constitución, aun cuando a ella no le aplican automáticamente las restricciones del artículo 118, numeral 19, por tener naturaleza, presupuestos habilitantes, materia legislable, límites y procedimientos de control distintos.
En lo que toca a los tributos el artículo 74 de la Constitución consagra que éstos se crean, modifican, derogan o exoneran exclusivamente por ley o decreto legislativo, puntualizando expresamente que los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria, tampoco las leyes de presupuesto, no surtiendo efecto las normas dictadas en violación de este precepto.
El dictamen, admite la posibilidad -discutible desde mi punto de vista- que el Decreto de Urgencia pueda reunir los requisitos que el Tribunal Constitucional exige pero considera -creo que acertadamente- que es discriminatorio al inclinar la balanza totalmente a favor del Estado en todos los arbitrajes en los que éste participa. En especial, considera abiertamente inconstitucional la exigencia de la carta fianza de un monto no menor al de la garantía de fiel cumplimiento para solicitar una medida cautelar que vulnera el principio de igualdad que forma parte de la tutela jurisdiccional efectiva y colisiona con el presupuesto de la razonabilidad.
Del mismo modo considera inconstitucional la norma referida al abandono por confiar tal decisión al centro de arbitraje, cuando forma parte de la competencia exclusiva de los árbitros, tal y como la tiene el juez en la vía judicial, con lo que vulnera los principios de competencia y de independencia y la protección constitucional.
Finalmente, reconoce que cualquier modificación normativa destinada a regular los arbitrajes en los que participa el Estado deben forma parte de otro cuerpo legislativo distinto de la Ley de Arbitraje cuyo modelo UNCIGRAL, de las Naciones Unidas, debe ser mantenido sin mayores alteraciones.
El documento concluye proponiendo la derogatoria del Decreto de Urgencia 20-2020 que entraría en vigencia a los 180 días de su publicación en el diario oficial, a excepción del artículo 2 sobre la desproporcionada contracautela, y del artículo 50-A sobre abandono, que quedarán derogados al día siguiente de su publicación en El Peruano.
Esperamos que sea pronto.
EL EDITOR
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