Verificación de documentos del ganador de la buena pro

DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 107-2019/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha absuelto las consultas formuladas por la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Ica respecto de los documentos presentados por el postor adjudicatario de la buena pro.

En primer término, la entidad pregunta si cabe la aplicación del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General 27444 para los efectos de corregir alguna información equivocada presentada de manera involuntaria en el marco de un procedimiento de selección que se encuentra no solo con la buena pro consentida sino con el contrato suscrito.

La respuesta ratifica que los procesos se llevan a cabo de conformidad con la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y las directivas que emite el OSCE, según lo que establece la primera disposición complementaria final de la propia Ley 30225, que destaca además que tales normas prevalecen sobre aquellas del procedimiento administrativo general, de derecho público y de derecho privado que le sean aplicables.

El artículo 2 de la Ley agrega que los procesos se desarrollan con fundamento en los principios que rigen las contrataciones del Estado sin perjuicio de otros principios generales del derecho público que puedan corresponder y que rigen de manera supletoria. Entre estos principios sobresalen los de “presunción de veracidad” y “privilegio de controles posteriores”, regulados en el numeral 1.17 del TUO de la LPAG, aprobado mediante Decreto Supremo 004-2019-JUS, en cuya virtud se presume que los documentos y declaraciones formulados en la forma que esta Ley prescribe, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, presunción que sin embargo admite prueba en contrario; así como en el numeral 1.16 de la misma Ley 27444 que le reserva a la autoridad administrativa el derecho de comprobar la veracidad de la información que se le presenta y aplicar las sanciones pertinentes de ser el caso.

El Reglamento actual acota, en el artículo 60.1, que durante el desarrollo de las etapas de admisión, precalificación, evaluación y calificación, la entidad puede solicitar a cualquier postor que subsane o corrija algún error material o formal que se advierta en los documentos presentados siempre que no alteren el contenido esencial de la oferta. Una vez consentida la buena pro realiza la inmediata verificación de la propuesta del postor ganador lo que implica, según el pronunciamiento, el ejercicio de la prerrogativa que tiene la autoridad para comprobar la veracidad de la información proporcionada en atención a los principios de “privilegio de controles posteriores” y de legalidad, según el cual debe actuar “con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le están atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”, cautelando el interés público que persigue la normativa.

Para el artículo 60.2 del Reglamento vigente son subsanables, entre otros, la omisión de determinada información que debe presentarse en formatos y declaraciones juradas, distintas del plazo parcial o total, del precio o de la oferta económica que se formula; la nomenclatura del procedimiento de selección y la falta de foliatura o de la firma del postor o su representante; la legalización notarial de alguna firma siempre que el contenido del documento que se ingrese con la certificación coincida con aquel que obra en la oferta; la traducción siempre que el documento que se traduce forme parte de la propuesta; las fechas de emisión o las denominaciones de las constancias emitidas por las entidades públicas; la información contenida en uno o varios documentos solo en los casos en los que las circunstancias materia de acreditación preexistieran al momento de la presentación de las ofertas; los errores u omisiones detectados en documentos emitidos por entidades públicas o por un privado ejerciendo función pública y la falta de presentación de documentos emitidos por alguna entidad pública o un privado ejerciendo función pública.

Respecto de los dos últimos supuestos, el artículo 60.3 del Reglamento advierte que son subsanables siempre que tales documentos –autorizaciones, permisos, títulos, constancias, certificaciones, acreditaciones de inscripción en determinado registro y otros de naturaleza análoga– hayan sido expedidos con anterioridad a la fecha establecida para la presentación de ofertas. En el documento que contiene el precio u oferta económica puede subsanarse la rúbrica y la foliación, como queda dicho, pero la falta de firma en la oferta económica no es subsanable, según el artículo 60.4 que además aclara que en caso de divergencia entre el precio cotizado en número y en letras, prevalecen este último.

En los sistemas de contratación a precios unitarios o tarifas, cuando se advierta errores aritméticos, corresponde corregirlos al órgano a cargo del procedimiento debiendo constar dicha rectificación en el acta respectiva, dejándose en claro que ello no implica, ni puede implicar, la variación de los precios unitarios o tarifas ofertados, puntualiza el mismo numeral 60.4.

Cuando se requiera una subsanación, acota el 60.5, la oferta continúa vigente para todo efecto, a condición de que se proceda dentro del plazo otorgado que no podrá exceder de tres días hábiles, subrayándose que el trámite se realiza a través de la plataforma del SEACE.

El Reglamento también estipula, en el artículo 61.1, que durante la revisión de las ofertas no se informa sobre el análisis, subsanación y evaluación hasta que se haya publicado la adjudicación de la buena pro. Una vez que ello ocurre, según el acápite 61.2, el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, está en la obligación de permitir el acceso al expediente de contratación de los participantes y postores, a más tardar dentro del día siguiente de haberse solicitado por escrito. No se permite el acceso a la información calificada como secreta, confidencial o reservada por la normativa de la materia.

El inciso 61.3 concluye señalando que una vez otorgada la buena pro no se da a conocer las ofertas cuyos requisitos de calificación no fueron analizados y revisados por el comité de selección o por el órgano encargado de las contrataciones, en el entendido de que ello podría generar diversas denuncias y reclamaciones que no correspondería ser atendidas en estas instancias.

La segunda consulta de EMAPICASA inquiere, precisamente, si se debió permitir la subsanación o corrección del algún error material o formal que no altere el contenido esencial de la oferta, refiriéndose a un presunto procedimiento de selección que sin embargo no identifica. La Dirección Técnico Normativa, como es previsible, reitera que las consultas que absuelve están referidas al sentido y alcance de la legislación especial, ¨sin hacer alusión a asuntos concretos o casos específicos¨, razón por la que no puede determinar si una entidad debió aplicar determinado dispositivo porque ello excedería las atribuciones que se le han conferido.

Ello, no le impide confirmar que el Reglamento permite la subsanación de errores materiales o formales que se adviertan en los documentos presentados por el postor, durante ciertas etapas del procedimiento de selección, en tanto no se altere el contenido esencial de la oferta con la corrección de tales equivocaciones.

En tercer lugar, la entidad pregunta si debería declarar la nulidad del otorgamiento de la buena pro en el caso de comprobarse la inexactitud o falsedad en las declaraciones, informaciones o documentación presentada. La DTN apunta que después de consentida la buena pro la entidad debe verificar los documentos presentados por el postor ganador en atención a las facultades conferidas con la Ley y conforme al principio de legalidad que debe regir su acción.

A este respecto es pertinente recordar que según el artículo 64 del Reglamento vigente, cuando se hayan presentado dos o más ofertas, el consentimiento de la buena pro se produce a los ocho días hábiles de notificado el otorgamiento, sin que los postores hayan interpuesto apelación alguna, salvo el caso de adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, procedimientos en los que el plazo es de cinco días. En subasta inversa también son cinco días a no ser que su valor estimado corresponda a una licitación o concurso, en cuyo caso también son ocho días hábiles. Si sólo hay una oferta, el consentimiento se produce el mismo día de la notificación. El consentimiento de la buena pro es publicado en el SEACE al día siguiente de producido. Acto seguido, el comité de selección o el órgano encargado remite el expediente a quien corresponda y se procede a formalizar el contrato.

El artículo 64.6 confía en el órgano encargado, o en aquél al que se hubiese designado para estos propósitos, la verificación de la oferta presentada por el postor ganador. En el caso de comprobarse alguna inexactitud o falsedad en las declaraciones, informaciones o documentación que forma parte de la propuesta, la entidad declara la nulidad del otorgamiento de la buena pro o del contrato, dependiendo del estado en que se encuentre el proceso. Adicionalmente, comunica al Tribunal de Contrataciones del Estado para que inicie el procedimiento administrativo sancionador y al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente.

El OSCE manifiesta que de acuerdo a los reiterados pronunciamientos de su Tribunal, entre los que cita las Resoluciones 1691-2017-TCE-S3 y 524-2017-TCE-S2, un documento es falso cuando no ha sido expedido por el supuesto emisor o cuando no fue firmado por su supuesto suscriptor. También es falso aquel documento que, siendo válidamente expedido, hay sido adulterado en su contenido. Información inexacta, a su turno, es aquella que supone un contenido que no es concordante o congruente con la realidad.

Si al realizar la verificación dispuesta por el Reglamento, la entidad verifica que la documentación presentada por el postor ganador de la buena pro no califica como falsa o inexacta, no cabría la declaración de nulidad de oficio ni la comunicación al Tribunal y al Ministerio Público pues no se habría cometido ninguna infracción ni perpetrado ningún delito que pudiera original la necesidad de proceder de esa manera.

En conclusión, la entidad puede pedir la subsanación de determinados documentos que no alteren la propuesta durante el procedimiento de selección. Una vez consentida la buena pro debe comprobar la autenticidad de los documentos presentados por el ganador cautelando el interés público que persigue la normativa. Si determina que alguno de ellos es falso o inexacto debe declarar la nulidad de la buena pro o del contrato si ya estuviese firmado y comunicar al Tribunal y al Ministerio Público. Obviamente, si determina que la documentación presentada no califica como falsa o inexacta no debe hacer ninguna denuncia ni ninguna comunicación.

EL EDITOR