Nadie vende pan para comprar pan

DE LUNES A LUNES

El artículo 34.5 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341, permite solicitar la ampliación del plazo pactado, en un contrato en plena ejecución, “por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el plazo contractual de acuerdo a lo que establezca el reglamento.” Debería decir “atrasos y paralizaciones ajenos” y dice “ajenas”, pero ese es un error menor.

Si a un constructor que ha sido contratado para levantar un edificio se le demora en la entrega del terreno que la entidad se ha comprometido a proporcionar, obviamente hay que reconocerle un mayor plazo equivalente al tiempo del retraso. No sucede lo mismo si es el propio contratista el que incurre en el atraso por causa a él imputable. Tendrá de seguro que quedarse más tiempo en el trabajo, pero a su cuenta y riesgo, sin ninguna retribución adicional de por medio.

La retribución adicional se paga cuando el retraso no es responsabilidad del proveedor. Por eso el segundo párrafo del artículo 34.5 estipula que de aprobarse la ampliación de plazo debe reconocerse “los gastos y/o costos incurridos por el contratista, siempre que se encuentren debidamente acreditados” para luego agregar que “el procedimiento para determinar los gastos generales es establecido en el reglamento.”

¿De qué gastos y de qué costos se trata? Según el anexo de definiciones del Reglamento, sólo hay gastos generales, gastos generales fijos y gastos generales variables. No hay “gastos” a secas, al menos en contratación pública. Los gastos generales son aquellos costos indirectos que debe efectuar el contratista derivados de su propia actividad empresarial y que no pueden ser incluidos en las partidas de las obras o en los costos directos del servicio.

Los gastos generales fijos, a su turno, son aquellos que no están relacionados con el tiempo de ejecución de la prestación y por tanto son aplicables a toda clase de contratación. Los gastos generales variables, en cambio, “son aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra” y que pueden incurrirse a lo largo de todo su plazo pero que, como puede advertirse, sólo son aplicables en obras. Esta distinción tiene su sentido.

En servicios, por ejemplo, los gastos generales fijos son los costos indirectos en tanto que los gastos generales variables son parte de los costos directos, es decir, aquellos que están directamente relacionados con la prestación. Por eso la definición de gastos generales reitera que éstos “no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras”, por un lado, “o de los costos directos del servicio” por el otro lado.

La norma, empero, se ha olvidado del componente más importante del presupuesto de toda prestación: la utilidad. Es verdad que el Reglamento, en su artículo 140, en lo que respecta a las consecuencias de las ampliaciones de plazo señala que “en el caso de consultoría de obras, debe pagarse al contratista el gasto general variable y el costo directo, este último debidamente acreditado, además de la utilidad.” Sin embargo, la indicación que obliga a pagar la utilidad debe estar en una disposición de la más alta jerarquía para evitar cualquier intento por no honrarla, siendo como es la razón de ser del negocio.

Hace bien el Reglamento en aclarar que el único concepto que se acredita es el costo directo, que es lo que le permite cumplir con la prestación específica para la que es contratado, y no el gasto general, que como queda dicho son aquellos costos indirectos que le permiten mantenerse en el mercado al proveedor. Hace mal, empero, al referirse al “gasto general variable” que sólo aplica a obras y no a consultoría de obras. Hace mal, finalmente, en considerar la utilidad sólo para estos casos.

Hacen mal las entidades cuando –supuestamente en aplicación de la norma– exigen que la acreditación del costo directo comprometido en la ampliación de plazo sea más complicada que la que se hace durante la ejecución regular del contrato. Si para las valorizaciones ordinarias basta la presentación de los informes mensuales revisados por los respectivos inspectores, lo mismo debe presentarse para las valorizaciones de la extensión. He escuchado que algunas entidades están solicitando boletas de pago, recibos y facturas para demostrar los costos directos involucrados en las ampliaciones de plazo, documentos todos ellos que no piden para el plazo original del contrato. Eso no tiene ninguna lógica. Donde existe la misma razón, existe el mismo derecho. No se trata de no pagarle al contratista o de hacerle la vida imposible. Se trata de pagar lo justo, lo que corresponde.

La modificación del Reglamento deberá suprimir la palabra “variable” cuando haga referencia al gasto general que debe pagarse en consultoría de obras así como la modificación de la Ley deberá añadir la utilidad entre los conceptos a reconocerse durante una ampliación de plazo.

La contratación pública es una forma de hacer negocio y negocio se hace para obtener una utilidad que es lo que produce la riqueza. Nadie en su sano juicio vende pan para comprar pan. El presupuesto de un contrato está compuesto por costos directos, costos indirectos y utilidad. En lo que se gasta para producir, en lo que se gasta para mantenerse en el mercado y en lo que se gana. Pensar que si se extiende en el tiempo, el plazo de la ampliación sólo debe estar compuesto por costos directos y costos indirectos es absurdo. Si la ampliación no es por culpa atribuible al contratista ¿por qué habría que penalizarlo suprimiéndole la utilidad que le corresponde?

Si no habría utilidad no debería haber negocio y por consiguiente nadie debería aceptar una ampliación de plazo sólo para no quedar mal con su cliente. Eso es abusar de una posición de dominio y someter al proveedor a las exigencias de una entidad que quisiera aprovecharse de las ventajas que el sistema le ofrece. Pero al mismo tiempo abre las puertas precisamente a aquello que se quiere y se debe combatir permanentemente que son las malas prácticas, la corrupción y los actos ilícitos. Está claro que quien no recibe una utilidad por lo que hace se la agencia por otras vías. Y de eso no se trata.

EL EDITOR