La sanción por no suscribir el contrato

El inciso a) del numeral 51.1 del artículo 51° de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada mediante Decreto Legislativo 1017, estipula que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que no mantengan su oferta hasta el consentimiento de la buena pro o, de resultar ganadores, hasta la suscripción del contrato; que no suscriban injustificadamente el contrato o que no reciban, igualmente en forma injustificada, la orden de compra o de servicio emitida a su favor. El inciso a) del numeral 1 del artículo 237° del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, dispone exactamente lo mismo como si se tratase de una transcripción literal, naturalmente innecesaria, porque lo que ya establece la ley no hay razón alguna para volverlo a señalar en la norma que la regula.

En la práctica los tres supuestos penalizan al postor que no suscribe el contrato. Al respecto, el inciso 1 del artículo 148° del Reglamento preceptúa que dentro de los dos días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro la entidad debe citar al postor ganador, otorgándole el plazo que establezcan las bases, que no podrá ser menor de cinco ni mayor de diez días hábiles, para presentarse a suscribir el contrato con toda la documentación requerida.

El inciso 2 del mismo artículo agrega que cuando el postor ganador no se presenta dentro del señalado plazo perderá automáticamente la buena pro, sin perjuicio de la sanción administrativa aplicable, sobre la que ampliaremos algunos conceptos más adelante. En ese caso, se llamará al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación y se le dará idéntico plazo. Si éste tampoco suscribe el contrato, se le aplicará la sanción administrativa correspondiente y se declarará desierto el proceso.

El siguiente inciso, el 3, advierte que cuando la entidad no cumpla con citar al ganador de la buena pro el postor podrá requerirla dentro de los dos días hábiles siguientes de vencido el plazo que debió otorgársele para suscribir el contrato y que en esta eventualidad es el postor el que le da un nuevo plazo de entre cinco y diez días hábiles a la entidad, hipótesis en la que la entidad debe reconocer a favor del postor una cantidad equivalente al uno por mil del monto total de la propuesta económica por cada día de atraso, desde la fecha del requerimiento y hasta la efectiva suscripción del contrato, con un tope máximo de diez días hábiles. Es importante subrayar que la norma faculta al postor a exigirle a la entidad la suscripción del contrato. Por eso dice que "podrá requerirla". No dice "deberá requerirla". No está obligado a hacerlo.

Si vence este plazo opcional sin que la entidad suscriba el contrato, según el inciso 4, el postor podrá –nótese que también es una alternativa no obligatoria—, dentro de los siguientes cinco días hábiles, solicitar que se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro, en cuyo caso la entidad deberá reconocerle una única indemnización por lucro cesante, cuyo monto deberá ser sustentado por el postor y que no podrá ser mayor al diez por ciento del monto adjudicado, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle al funcionario competente y de la obligación de la entidad de resolver el pedido de indemnización dentro de un plazo de diez días hábiles y del derecho del postor para reclamar ante el Tribunal de Contrataciones del Estado si no le satisface.

Un último párrafo del mismo artículo 148° acorta los plazos para el caso de contratos que se perfeccionan con órdenes de compra o de servicios, comprometiendo a la entidad a requerir al ganador, dentro de los dos días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, para que presente sus documentos en un plazo de tres días hábiles, destacando además que la orden de compra o de servicios deberá ser notificada en un plazo no mayor de siete días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro.

La norma no se ocupa del caso en que la entidad cite al postor ganador de la buena pro luego de vencido el plazo que tiene para hacerlo ni regula lo que sucede en la eventualidad de que sea el postor en esta hipótesis quien no suscriba el contrato. Se presupone que en este supuesto la entidad le evita al postor la necesidad de requerirla y por consiguiente todo sigue igual con cargo a que si es la entidad la que, pese a haberlo citado, no cumple con ello quedará en falta y el postor, a su turno, facultado bien a pedir que se deje sin efecto la adjudicación y que se le pague la indemnización subsecuente o bien a requerirla nuevamente, según lo que estime pertinente o lo que decida el Tribunal de Contrataciones.

Aparentemente si es el postor el que se niega a suscribir el contrato aduciendo que ha vencido el plazo que tenía la entidad para citarlo, no estaría en falta, pues la norma lo faculta, si lo desea, a requerirla. Si no hace uso de este derecho y la entidad pretende subsanarlo, será potestad del postor aceptar esta citación extemporánea en cuyo caso empezarán a computarse nuevamente los plazos. Si no la acepta, naturalmente no podría ser sancionado.

En línea con esta conclusión el Acuerdo 007-2009 adoptado en mayoría por la Sala Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado en su sesión del 25.06.09 indica que no cabe iniciar ningún procedimiento para sancionar a un postor que no suscriba el contrato cuando la respectiva entidad lo ha citado sin observar estrictamente los plazos y el procedimiento establecido en la normativa, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios responsables, precisando además que este criterio resulta aplicable a los expedientes que se tramitan al amparo tanto del inciso a) del numeral 5.1 de la LCE como del numeral 1 del artículo 294º del Reglamento de la derogada Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE), que establecía idénticas causales para sancionar a los proveedores, del mismo modo que el artículo 203º del antiguo Reglamento estipulaba similar procedimiento, previsto en el glosado artículo 148º del nuevo, en cuanto a los plazos y al procedimiento para la suscripción del contrato.

El acuerdo del Tribunal fue adoptado en mayoría, por siete vocales, porque el vocal Dr. Derik Latorre Boza suscribió un voto en discordia, al que se adhirió la vocal Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto, que se sustenta en el artículo 196º del Reglamento de la LCAE –cuyo símil, que no es mencionado, es el artículo 137º del vigente—, en el extremo en que establece que una vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la entidad como los postores ganadores están obligados a suscribir el contrato y en el que señala que en el caso que los postores se nieguen a hacerlo serán sancionados, salvo imposibilidad física o jurídica sobreviniente y que no les sea atribuible, extendiendo esta excepción, se entiende que aplicable a aquél que siendo válidamente citado no cumple con su obligación, al caso del postor que es citado en forma extemporánea.

El voto singular también se fundamenta en la Opinión 037-2008/DOP emitida por la Dirección de Operaciones del CONSUCODE del 07.05.08, a propósito de una consulta remitida por el Jefe de la Oficina de Asuntos Administrativos de la Presidencia del Consejo de Ministros, que, sin embargo, considera que si el proveedor estima que el retraso en la citación lo perjudica, debe hacer exactamente lo que no quiere o lo que lo perjudica más, esto es, requerir a la entidad para que suscriba el contrato y recién sólo si vence el plazo sin que se cumpla la obligación, solicitar que se deje sin efecto la buena pro.

La opinión de la Dirección de Operaciones olvida que al postor ganador que no es citado le quedan únicamente dos alternativas: o fuerza la suscripción del contrato conminando a la entidad a hacerlo o no lo hace. Si fuerza la suscripción se aplica el inciso 3 del artículo 148º del Reglamento. Si no lo hace, no queda otra opción que aplicar el inciso 4 o cuando menos dejar en libertad al proveedor para proceder como mejor lo estime conveniente, sin encontrarse obligado a acreditar ninguna imposibilidad física o jurídica sobreviniente y que no le sea atribuible y obviamente sin incurrir tampoco en ninguna causal para ser sancionado.

Según la referida opinión existe una condición por lo demás totalmente absurda para que el postor ganador se desligue de su oferta en la eventualidad de que no sea citado para suscribir el contrato: requerir a la entidad para hacerlo, o sea forzarlo a que haga precisamente lo que no desea. En ese orden de ideas la facultad de requerir o no que tiene el proveedor no tiene ningún sentido. En una interpretación equivocada de la norma sólo se le reconoce el derecho a requerir a la entidad o a esperar que ésta lo requiera aunque sea en forma extemporánea, llegándose a afirmar que en ningún caso el proveedor podría considerarse eximido de su obligación de suscribir el contrato por el sólo hecho de que la entidad no lo haya citado dentro del plazo establecido.

Si en virtud del inciso 2 del artículo 148º el postor pierde automáticamente la buena pro por el sólo hecho de no suscribir el contrato dentro del plazo que le otorga la entidad ¿por qué no debería quedar liberado de esta obligación, en virtud de lo dispuesto en el inciso 3 del mismo artículo, cuando no es citado dentro del plazo que tiene la entidad para hacerlo? ¿Por qué la entidad no pierde automáticamente también su derecho a contratar si deja transcurrir el plazo? ¿Dónde existe la misma razón no existe el mismo derecho?

Al Acuerdo 007-2009 quizás le faltó precisar que al postor ganador que se niega a suscribir el contrato por no haber sido citado dentro del plazo perentorio establecido para el efecto, no sólo no se lo puede sancionar sino que le queda expedito el derecho a solicitar la indemnización prevista en el inciso 4 del artículo 148º. Es lo justo y equitativo.