DE LUNES A LUNES
El numeral 77.6 acota
que para desempeñarse como árbitro o como adjudicador en una controversia
derivada de un contrato sometido a su imperio “se requiere formar parte de las
nóminas de una institución arbitral o de un centro de administración de juntas
de prevención y resolución de disputas que se encuentre en el registro que
administra el OECE, o ser confirmado por la respectiva institución arbitral o
centro de resolución de disputas, si es que los profesionales propuestos no
forman parte de sus nóminas.”
La confirmación de
árbitros o adjudicadores que no integran las nóminas de una determinada
institución o centro es una práctica universal destinada a abrir la posibilidad
para que profesionales que no forman parte de esas listas puedan intervenir en
la solución de controversias cuando alguna parte considera que su participación
resulta conveniente. Personalmente propuse desde mucho tiempo atrás que esta
posibilidad se incorpore en la legislación sobre contratación pública. El
dictamen conjunto de las comisiones parlamentarias de Descentralización y
Economía del 1° de abril de 2024, recogió mi propuesta que, según sostuve
entonces, permitiría “abrir el universo de potenciales árbitros a profesionales
ajenos a la función arbitral o no inscritos en determinadas nóminas, pero que
tienen amplios conocimientos en las materias que son objeto de la controversia
y contribuirán a la solución de cuestiones especialmente complejas” (Página 22).
La Ley, sin embargo, terminó siendo muy tímida. Se limitó a permitir la
participación de árbitros y adjudicadores de nóminas inscritas en el REGAJU y
al agregar la opción de la confirmación no entró en mayores detalles.
Eso le dio pie al
Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, para restringir la
confirmación. Según el artículo 328.3 pueden ser confirmados los árbitros que
no estén inscritos en la institución que administra el proceso pero que
necesariamente pertenezcan a la nómina de otra institución inscrita en el
REGAJU, con lo que desafortunadamente se incumple su objetivo y se reduce el
alcance de una figura que la Ley introdujo con una finalidad mucho más amplia.
La confirmación
pretende hacer posible que administren justicia, entre otros, profesionales que
pueden no estar vinculados al arbitraje pero que por sus conocimientos y
experiencia están en condiciones de hacerlo de la mejor manera. ¿Por qué
privarle al país de su valioso aporte? ¿Solo porque no están incorporados en la
nómina de una institución inscrita en el REGAJU? Si la institución que
administra el proceso estima que el profesional propuesto reúne las condiciones
necesarias para actuar como árbitro puede considerárselo automáticamente incorporado
a su nómina para ese caso y asunto concluido. Bastará para ese efecto verificar
que cumpla con los requisitos para desempeñarse como tal. Una reforma en ese
sentido podríamos impulsar en breve y estoy seguro que tendría mucha acogida.
Los requisitos de
árbitros y adjudicadores están previstos en el inciso 77.7 de la Ley. Hay que
contar con título profesional o equivalente, registrado en la Superintendencia
Nacional de Educación Superior Universitaria – SUNEDU. Para ser árbitro, se
requiere tener experiencia no menor de tres años desempeñándose en materia de
contratación pública o actuando como árbitro o secretario en procesos regulados
por esta norma. Para ser adjudicador, se requiere tener experiencia no menor de
dos años como adjudicador o supervisor de obras o cumplir con los señalados requisitos
para ser árbitro.
Adicionalmente para
ser árbitro único o presidente de un tribunal arbitral se necesita ser abogado
con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y
contrataciones públicas. No estoy de acuerdo con estas últimas exigencias pero
admito que no son nuevas y que vienen de varios años atrás. Pero igual esas
experiencias desde que se incluyeron en la norma no me parecen indispensables.
Se justificaron quizás en un principio cuando no había una cultura en el
arbitraje en contrataciones públicas suficientemente desarrollada y algunos
árbitros podían desconocer las disposiciones que lo regulan. Ahora eso es
inconcebible. Las instituciones arbitrales cuentan con reglamentos, secretarías
y mecanismos de apoyo que suplen cualquier deficiencia y alertan sobre
cualquier error.
Más importante es que
los árbitros conozcan realmente sobre lo que se discute en el proceso. Que sean
especialistas o que hayan resuelto controversias en el pasado similares a la
que se somete a su competencia. Y que las partes los elijan con absoluta
libertad. Las especialidades que exige la Ley no garantizan que el árbitro sea
el profesional más apropiado para resolver una determinada controversia. Una
reclamación puede requerir de conocimientos que no necesariamente se acreditan
mediante una especialización académica en derecho administrativo, arbitraje o
contrataciones públicas. Podrá decirse que ese dominio muy particular lo puede
aportar un perito pero la verdad es que el perito opina y quien decide es el
árbitro. Cuanto mejor que sepa del asunto quien decide, por cierto. Eliminar
estas exigencias es más difícil y requiere de un proyecto de ley así como de
una labor pedagógica complicada. Tomará su tiempo pero no hay que cejar en el
intento.
Otro inconveniente muy
extraño es que se tenga que motivar la decisión que le niega la confirmación al
árbitro designado que no esté en la nómina de la institución que administra el
proceso. Textualmente el numeral 328.3 del Reglamento dice lo siguiente: “Las
partes pueden proponer árbitros distintos a los que forman parte de las nóminas
de la institución arbitral elegida, siempre que formen parte de las nóminas de
una institución que se encuentre en el REGAJU; en cuyo caso, la institución
elegida por las partes puede confirmar o no la designación de los árbitros
efectuada por las partes, motivando su decisión. Dicha decisión únicamente
puede ser impugnada por el árbitro ante el órgano superior de arbitraje de la
institución arbitral.”
O sea, no solo se
impide que se desenvuelvan como árbitros los profesionales que con sus
conocimientos y experiencias pueden contribuir en la solución de problemas
especialmente complejos, porque en todos los casos los árbitros tienen que
estar en la nómina de alguna institución inscrita en el REGAJU, sino que también
se obliga a motivar la decisión que debe adoptar la institución elegida de confirmar
o no al árbitro que no está en su nómina, que está en otra institución inscrita
en el REGAJU y que ha sido designado por alguna parte.
Lo indicado es algo
totalmente inusual en el arbitraje internacional habida cuenta de que cuando se
confirma no se requiere ninguna motivación, obviamente, y cuando no se confirma,
si bien hay una motivación, ésta habitualmente no puede corroborarse
documentalmente porque está sustentada en aspectos vinculados a la idoneidad
del profesional o a indicios razonables de inconductas o de actos ilícitos que
no pueden acreditarse pero que le bastan a la institución para no aceptar que
se conduzca como árbitro en alguna determinada controversia que ella
administra. Lo puede hacer por éstas u otras razones, que constituyen información
confidencial o que son apreciaciones internas, que no menoscaban la reputación
del árbitro propuesto principalmente porque no se difunden. Lo hace como
institución privada, en uso de su propia libertad y en defensa de su seguridad pues
de tener que hacerlo podría encontrarse expuesta a diversas reclamaciones e
imputaciones.
Como si ello no fuera
suficiente, el Reglamento permite que el árbitro pueda presentar una
impugnación cuando no es confirmado ante el órgano superior de la respectiva
institución y no está de acuerdo con la motivación que sustenta esa decisión.
Parece contradictorio que se pueda impugnar cuando no se confirma a un árbitro
que recién se está proponiendo para integrar el tribunal y no se pueda impugnar
por ejemplo cuando se declara fundada una recusación, que excluye del proceso a
un árbitro que puede ya formar parte del colegiado, según lo dispuesto en el
artículo 29.7 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo
1071.
Las instituciones
arbitrales y centros de administración de JPRD, de otro lado, deben estar
constituidas como personas jurídicas, contar con un Código de Ética y un
reglamento interno así como tener no menos de cinco años de experiencia en la
organización y administración de arbitrajes y juntas. El artículo 318 del
Reglamento agrega que deben suscribir una declaración jurada de cumplimiento e integridad
y no tener ninguna sentencia firme por delito doloso que acarree cualquier
responsabilidad penal. Contar en su portal con una tabla de gastos, con la
fórmula para su determinación y con una calculadora en línea. Tener publicado adicionalmente
un procedimiento de incorporación de árbitros y adjudicadores y un órgano
institucional superior que resuelva en última instancia recusaciones y
sanciones.
Los miembros de este
órgano superior, dicho sea de paso, pueden conformar la nómina pero no pueden
ejercer como árbitros o adjudicadores hasta que cesen en el cargo a efectos de
evitar cualquier conflicto de interés. Hasta antes de que entre en vigencia
esta disposición podían ejercer como árbitros pero no podían participar en las
deliberaciones vinculadas a ellos mismos o a los casos en los que participaban.
Excluirlos impide que este órgano superior se encuentre conformado por
profesionales que conocen perfectamente las vicisitudes de esta actividad y que
están en mejores condiciones de resolver todo tipo de cuestionamientos. Es otro
extremo del Reglamento que podría ajustarse con el mejor ánimo de regular
adecuadamente cada proceso.
Igualmente las instituciones
y centros deben remitir al OECE y actualizar periódicamente sus nóminas de
árbitros o adjudicadores para controversias sobre contrataciones públicas,
registrando como mínimo sus especialidades. Contar con una sede que tenga las
autorizaciones pertinentes para su funcionamiento y atención al público, con
personal de soporte administrativo y con herramientas de gestión de calidad y
con políticas antisoborno sujetas a auditoría y de trazabilidad documental.
Las instituciones
arbitrales y los centros de administración de JPRD con menos de un año de
constituidos deben cumplir todos los requisitos salvo el de la antigüedad
naturalmente y en lo inmediato el de las herramientas de gestión sujetas a
auditoría. Pueden administrar controversias de hasta mil UIT según la última
directiva del OECE.
Las instituciones
arbitrales y los centros de administración de JPRD que deban resolver controversias
derivadas de contratos cuyos montos originales superen las dos mil UIT
necesitan acreditar ante el OECE una certificación internacional en sistemas de
gestión de la calidad y en sistemas de gestión antisoborno.
Las instituciones
arbitrales que deban resolver controversias que surjan en contratos con montos
originales iguales o superiores a las 20 mil UIT, finalmente, deben acreditar
ante el OECE contar con no menos de diez años de experiencia, haber organizado
y administrado más de cincuenta procesos que hayan concluido con laudo y tener
certificación internacional sobre gestión de seguridad de la información.
El REGAJU es un
registro necesario para evitar la proliferación de instituciones y centros que
no cumplan con las regulaciones más indispensables. No está concebido para
impedir el acceso al mercado de nuevos actores. Todo lo contrario, lo que
pretende es permitir y garantizar el ingreso y la permanencia de quienes deben
actuar en cumplimiento de las normas establecidas. No desde luego de quienes
quieren aprovecharse de ellas para proscribir a unos y aupar a otros que no son
precisamente los que observan las disposiciones más elementales.
Ricardo
Gandolfo Cortés
ricardo@gandolfolaw.com
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