El artículo 81 de la Ley General
de Contrataciones Públicas 32069 estipula que las partes pueden pactar que se
active la conciliación como medio de solución de controversias antes de iniciar
un arbitraje para seis materias muy precisas, al margen de otras que pueda disponer
su Reglamento, según la aparente delegación que le hace. Las seis materias que
pueden conciliarse son la resolución del contrato, las ampliaciones de plazo,
la recepción y conformidad de la prestación, las valorizaciones o metrados, la
liquidación y aquellas que versen sobre las obligaciones de las partes durante la
ejecución del contrato. Acto seguido se hace especial hincapié de que la
nulidad del contrato no puede ser materia de conciliación, restricción que
viene de años atrás. También se indica que en contratos menores las partes
pactan la conciliación como mecanismo de solución de controversias, dejando
entender que en esos casos probablemente no corresponda escalar ningún reclamo
hacia la instancia arbitral. De lo contrario, lo regularía de otra manera.
Puede parecer una buena medida
obligar a las partes a conciliar y a acabar allí sus diferencias pero no es
siempre lo más acertado toda vez que la conciliación tiene un propósito
distinto al del arbitraje. La conciliación es una combinación entre el trato
directo, que aun cuando no esté contemplado en los contratos en la práctica se
produce y prueba de ello son los casos de diferencias que no escalan a mayores
instancias, y la negociación asistida o mediación, que sigue siendo un trato
directo entre las partes pero con el auxilio de un tercero o amigable
componedor que busca acercar las posiciones de cada una. En el arbitraje, aun
cuando también se propicia la conciliación, la principal tarea de los árbitros
es administrar justicia. Por tanto, cuando no se arriba a ningún acuerdo no
queda más remedio que acudir al arbitraje, que puede ser de árbitro único o de
características especiales pero que no se puede obviar.
La conciliación se solicita ante
un centro acreditado por el ministerio de Justicia y Derechos Humanos dentro de
los plazos de caducidad que la propia Ley establece y la lleva a cabo un
conciliador certificado por ese portafolio, según el artículo 82. Hay quienes
sostienen que el conciliador de materias relativas a las contrataciones
públicas debería ser un profesional con alguna formación en este asunto a fin
de que pueda coadyuvar mejor a la solución de los conflictos. No estoy de
acuerdo. No se trata de complicar el sistema para reducir el número de
conciliadores disponibles. Para ser conciliador se requiere estar capacitado en
técnicas de negociación y en medios de solución de controversias así como estar
registrado en un centro. Eso basta. Mayor especialización en cada disciplina
que compromete la discrepancia necesita quien va a resolverla. O sea, el
árbitro. Y ni eso se pide aquí. Nuestra normativa solo pide, incluso a los
árbitros, lo mismo que a los conciliadores de alguna manera: derecho
administrativo, contratación pública y arbitraje. De cada particularidad ya se
ocupa cada parte al momento de designar a un árbitro. Eso es lo más importante
y está bien que esté librado al buen criterio de cada operador.
La decisión de conciliar le
corresponde a la autoridad de la gestión administrativa, responsable de la
aprobación, autorización y supervisión de los procesos de contratación de
bienes, servicios y obras, con excepción de aquellas reservadas al titular de
la entidad. En los ministerios, es la secretaría general; en los gobiernos
regionales, la gerencia general; en los gobiernos locales, la gerencia
municipal; en los organismos públicos y en las empresas del Estado, la gerencia
general; en los programas y proyectos, el director ejecutivo; y en las demás
entidades quien ejerza la máxima autoridad administrativa, según el numeral
25.1.
La conciliación se realiza al
amparo del principio de eficacia y eficiencia que obliga a las entidades a
lograr el cumplimiento de sus fines públicos priorizándolos por encima de
formalidades no esenciales para sus objetivos, garantizando la calidad de los
expedientes técnicos, de las especificaciones y términos de referencia así como
de la ejecución contractual, cuyos procedimientos, programas, sistemas y
trámites son revisados y evaluados de forma periódica a fin de identificar y
retirar aquellos que no son racionales o proporcionales para optimizar de manera
permanente el proceso de contratación pública.
Otro factor a considerar en la
conciliación es el costo-beneficio y el gasto en tiempo y en recursos de un
eventual proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir con la reclamación
y la conveniencia de resolver la controversia más rápidamente. Se consideran,
asimismo, los riesgos que impactan en el normal desarrollo del contrato
incluido el de no poder alcanzar su finalidad al no adoptarse un acuerdo
conciliatorio.
La decisión de conciliar o de no
conciliar, o de conciliar parte de la controversia, se materializa en un
informe que es parte del expediente. El acuerdo al que arriban las partes es el
resultado de la aplicación del rigor técnico dispuesto en el artículo 27 de la
LGCP según el cual la facultad para actuar discrecionalmente se fundamenta en
el rigor técnico empleado por los funcionarios y servidores, dependencias y
unidades de organización encargadas de las contrataciones públicas para optar
por la mejor decisión debidamente sustentada que permita el cumplimiento
oportuno de los fines públicos. La decisión que adopten, sin embargo, debe ser
la más conveniente para esos efectos de modo que garantice la contratación de
bienes, servicios u obras que maximicen el valor de los recursos, en
observancia del principio del valor por dinero que, a juzgar por lo señalado en
el artículo 5, precisamente maximiza el valor de lo que se obtiene en cada
contratación, en términos de eficiencia, eficacia y economía, considerando la
calidad, la sostenibilidad de la oferta y la evaluación de los costos y plazos
entre otros aspectos vinculados a la naturaleza de lo que se contrata y que no
procure únicamente el menor precio.
En caso de haberse seguido previamente
un procedimiento de conciliación sin acuerdo o con acuerdo parcial, el plazo
para acudir al arbitraje respecto de las materias no conciliadas se computa a
partir del día hábil siguiente de concluida la conciliación. (RG)
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