La suspensión del cumplimiento del laudo en la nueva Ley General de Contrataciones Públicas

DE LUNES A LUNES

El artículo 84.9 de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas 32069 dispone que el laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación a través del nuevo Pladicop que reemplazará al Seace y que será una moderna plataforma digital. La Constitución Política del Estado garantiza la pluralidad de instancias o la doble instancia para el caso de la jurisdicción ordinaria en el entendido de que un juez resuelve causas que involucran múltiples disciplinas y que son asignadas al azar. En el arbitraje el árbitro es un profesional especializado en la materia de la controversia que además es elegido libremente por la parte que lo designa. Por consiguiente, hay un menor riesgo de errar. Se privilegia de ordinario la celeridad procesal y por eso se opta por la instancia única, en la mayoría de las legislaciones. En el Perú antes la segunda instancia arbitral o judicial incluso, era facultativa luego de un arbitraje de primera instancia. Ahora no existe esa posibilidad. Ni en el arbitraje de inversiones o comercial ni en el arbitraje en contratación pública, ni en ningún otro.

El carácter definitivo del laudo destaca su calidad de concluyente e irrevocable en sede arbitral. Ciertamente en sede judicial no se lo revoca sino eventualmente se lo anula en parte o totalmente por alguna de las causales que afectan su validez y que no afectan el fondo de la controversia, materia sobre la que está prohibido bajo responsabilidad que se pronuncie el Poder Judicial, prohibición que se extiende al contenido de la decisión o a la posibilidad de calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral. Pese a este impedimento expreso la mayoría de recursos se interponen con el propósito de obligar a los jueces a calificar la motivación del laudo lo que invita a reflexionar sobre la necesidad de precisar el precepto recogido en el artículo 56 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, que señala que todo laudo debe ser motivado y que se ha distorsionado al punto de creerse que todo laudo debe ser motivado a satisfacción de las partes y más precisamente de la parte que pierde que siempre encuentra la forma de cuestionarlo.

El carácter obligatorio del laudo exige su inmediato cumplimiento una vez que quede consentido al transcurrir el plazo de veinte días siguientes a su notificación o de notificada la última decisión sobre rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo o si ha transcurrido el plazo  de quince días hábiles prorrogables por otros quince para resolver tales cuestiones sin que el tribunal se haya pronunciado.

El mismo numeral 84.9 de la LGCP acota que contra el laudo solo cabe interponer recurso de anulación, que como se sabe tiene por objeto la revisión de su validez y solo cabe presentarse por las siete causales establecidas en el artículo 63 de la Ley de Arbitraje. Esas siete causales, ninguna de las cuales tiene relación con la motivación, son las siguientes: que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz; que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; que la composición del tribunal o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuviera en conflicto con la Ley de Arbitraje o que no se ha ajustado a ella; que el tribunal haya resuelto sobre materias no sometidas a su decisión; o sobre materias que de acuerdo a ley no son susceptibles de arbitrarse; que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento aplicable o establecido por el tribunal; y que, tratándose de arbitrajes internacionales, el objeto de la controversias no sea susceptible de llevarse a arbitraje o el laudo sea contrario al orden público internacional.

Las cuatro primeras causales sólo proceden si es que fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal por la parte afectada y fueron desestimadas. En las relativas a materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitrarse, la anulación solo afecta a ellas siempre que puedan separarse de las demás. La causal de haberse laudado fuera de plazo solo será procedente si la parte afectada lo hubiera manifestado por escrito de manera inequívoca al tribunal y su comportamiento en las actuaciones arbitrales no sea incompatible con este reclamo. En otras palabras, no procede si opta por ella después de tomar conocimiento de que el laudo le ha sido desfavorable.

El artículo 84.9 de la nueva Ley, repitiendo lo que ya señalaba la actual, estipula que las entidades solo pueden iniciar la acción judicial de anulación del laudo previa autorización del titular de la entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable. Para tal efecto se realiza el análisis costo-beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso judicial y la expectativa de éxito de seguir con la anulación. Constituye responsabilidad funcional, agrega, impulsar la anulación cuando se determina que la posición de la entidad razonablemente no puede ser acogida. Solo en los casos de comisión de delitos, la decisión de impugnar un laudo arbitral es objeto de control por parte de la Contraloría General de la República.

El numeral 45.23 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, todavía en rigor, dice lo mismo salvo la última oración que la nueva norma agrega. El numeral 45.22 de la misma LCE actual indica que la interposición de la solicitud de anulación del laudo por el contratista requiere presentar fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática a favor de la entidad, conforme al porcentaje que establezca el Reglamento, con una vigencia no menor de seis meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso. El Reglamento, a su turno, fija el monto de esta garantía en el veinticinco por ciento de la suma que ordena pagar el laudo.

En la nueva LGCP no hay ninguna referencia a algún requisito especial que debe cumplir el contratista como condición para interponer su pedido de anulación. Esta omisión entraña el peligro de que sólo a él se le pretenda aplicar el artículo 65 de la Ley de Arbitraje en cuya virtud la interposición del recurso no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugne lo solicite y consigne la garantía acordada por las partes o establecida en el correspondiente reglamento arbitral. Si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, la Corte Superior concede la suspensión si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte con una vigencia no menor de seis meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo.

Se trata de una medida, sin duda, revolucionaria que en su momento permitió asegurar el cumplimiento rápido y efectivo de los laudos. Quien se oponía e intentaba dilatar la ejecución tenía que poner la misma cantidad que se le ordenaba pagar en una garantía que de perder, se le entregaba a la otra parte con lo que, de paso, se le facilitaba la cobranza de su acreencia, un trámite que, este sí, resulta de por sí habitualmente difícil, lento y complicado. La condición elemental es que debía regir para las dos partes y no solo para una con el agravante de que la parte liberada de la obligación termina siendo la que en la mayoría de las veces interpone el recurso.

La LCE no reprodujo ni asimiló esta fórmula y más bien se inclinó por otra que obligaba a consignar la garantía solo al contratista, aunque por la cuarta parte de lo que podría ordenar la Corte en caso de no existir acuerdo o no existir ninguna estipulación en la norma regulatoria, como requisito no para suspender la ejecución del laudo sino para la interposición del mismo recurso, tal como en el pasado lo tenían dispuesto algunos reglamentos arbitrales avanzados para su época.

Frente a ese escenario, no creo que el futuro Reglamento establezca algún requisito que la Ley no ha previsto. La Ley sólo ha previsto que para la interposición del recurso la entidad tiene que cumplir determinado procedimiento. No ha previsto ningún procedimiento especial para el caso del contratista. Debe colegirse, por tanto, que ambos, tanto entidad como contratista deben observar lo dispuesto en la Ley de Arbitraje y solicitar la anulación del laudo sin ningún requisito adicional, salvo que alguna quiera suspender su ejecución en cuyo caso tendrá que consignar una fianza por el monto que hubieren pactado, que estuviere previsto en el reglamento aplicable o finalmente que fije la Corte, a solicitud de la otra parte, como condición en este caso, al revés, no para la interposición del recurso sino para suspender su ejecución. Sería lo justo y equitativo.

Con una medida así, perfectamente arreglada a derecho, tendría sentido en alguna medida el numeral 84.10 que consagra solemnemente que el pago del laudo arbitral es obligatorio y que delega en el Reglamento la tarea de establecer los mecanismos y la forma de exigirlo. Desde luego que un mecanismo muy efectivo fue en su momento el recurso de anulación de la mano de una fianza por el íntegro del monto que el laudo ordene pagar, como requisito para suspender su ejecución, aplicable a la LCE. Declarada la validez del laudo y desestimado el recurso de anulación, según el artículo 66 de la Ley de Arbitraje, la Corte bajo responsabilidad entrega la fianza bancaria a la parte vencedora. En caso, contrario, igualmente bajo responsabilidad, lo devuelve a la parte que interpuso el recurso. De darse el primer caso, que suele ser el más frecuente en contratación pública, se habrá cumplido la solemne disposición que obliga a pagar el laudo.

Ojalá que se vuelva sobre esta práctica que acelera el cumplimiento del laudo y el pago del monto que éste ordene o inhibe a quien quiere presentar el pedido de anulación solo para diferir su ejecución.

Ricardo Gandolfo Cortés

Duración de arbitrajes y acreditación de centros

DE LUNES A LUNES

Según las estadísticas del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima del total de arbitrajes laudados durante el año 2023, el 15 por ciento han tenido una duración igual o menor de seis meses, lo que constituye una extraordinaria noticia en circunstancias en que algunos operadores del sistema aducen que concluir un proceso en plazos tan breves es imposible.

El reporte también revela que nada menos que el 44 por ciento de los casos han durado entre seis meses y un año, lo que a su turno, representa un incremento respecto del año anterior, pues en el 2022 fueron el 41 por ciento de los arbitrajes los que duraron entre seis meses y un año.

El 21 por ciento de los procesos se extendieron entre un año y dieciocho meses, que tampoco es una cifra desdeñable considerando el panorama altamente conflictivo que anuncian algunos contratistas que tienen otra información proveniente de centros informales que no ofrecen mayores garantías de seriedad y cumplimiento.

El 10 por ciento de los arbitrajes durante entre dieciocho y dos años, con lo que se totaliza un 90 por ciento de casos que terminan antes de los veinticuatro meses. Sólo el 10 por ciento de los procesos superan los dos años.

No cabe más que felicitar al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y a las otras instituciones arbitrales de reconocida seriedad y solvencia profesional y ética que mantienen similares estándares de cumplimiento, a despecho de lo que dicen los detractores del arbitraje que, según parece, han tenido malas experiencias probablemente por no ejercer adecuadamente la libertad de elegir que les confiere la ley, tanto en lo que respecta al centro como a los árbitros.

Así como hay respetables instituciones que alcanzan estos importantes hitos en cuanto a la duración de los casos que se les confía hay otras que demoran injustificadamente las actuaciones arbitrales causando graves perjuicios a quienes buscan que se les administre justicia.

La causa de todos estos males es no haber implementado la acreditación de centros que la Ley actual exige pero que nunca se hizo. En efecto, la vigésimo segunda disposición complementaria final de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 le encarga a la Presidencia del Consejo de Ministros identificar a la autoridad competente para acreditar a las instituciones arbitrales y para aprobar el respectivo procedimiento. Como aún faltan varios meses para que entre en vigencia el nuevo régimen, todavía estamos a tiempo de cumplir con este mandato.

La nueva Ley pretende algo similar. El artículo 77 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 estipula que para administrar u organizar un arbitraje o una junta de prevención y resolución de disputas se requiere formar parte del registro de instituciones arbitrales y centros de administración de juntas de prevención y resolución de disputas que administra el OECE (Organismo Especializado para la Contrataciones Públicas Eficientes), lo que implica estar debidamente constituidos como personas jurídicas, contar con un Código de Ética y reglamento interno, cinco años de experiencia o en su defecto cumplir con los requisitos que establezca el Reglamento para los recién constituidos y certificación internacional en sistemas de gestión de la calidad y en sistemas de gestión antisoborno para los casos que superen las dos mil UIT.

Ojalá que se cumpla con todo lo propuesto. Y que no se quede en el limbo, como ahora, lo que permite que la parte que demanda elija libremente el centro donde inicia el proceso, con lo que la balanza de la justicia puede empezar inclinada hacia un lado o amenazar con hacerlo durante el mismo arbitraje para sorpresa de quien lo escogió.

Ricardo Gandolfo Cortés

La especialidad del conciliador en contrataciones públicas

El artículo 81 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 estipula que las partes pueden pactar que se active la conciliación como medio de solución de controversias antes de iniciar un arbitraje para seis materias muy precisas, al margen de otras que pueda disponer su Reglamento, según la aparente delegación que le hace. Las seis materias que pueden conciliarse son la resolución del contrato, las ampliaciones de plazo, la recepción y conformidad de la prestación, las valorizaciones o metrados, la liquidación y aquellas que versen sobre las obligaciones de las partes durante la ejecución del contrato. Acto seguido se hace especial hincapié de que la nulidad del contrato no puede ser materia de conciliación, restricción que viene de años atrás. También se indica que en contratos menores las partes pactan la conciliación como mecanismo de solución de controversias, dejando entender que en esos casos probablemente no corresponda escalar ningún reclamo hacia la instancia arbitral. De lo contrario, lo regularía de otra manera.

Puede parecer una buena medida obligar a las partes a conciliar y a acabar allí sus diferencias pero no es siempre lo más acertado toda vez que la conciliación tiene un propósito distinto al del arbitraje. La conciliación es una combinación entre el trato directo, que aun cuando no esté contemplado en los contratos en la práctica se produce y prueba de ello son los casos de diferencias que no escalan a mayores instancias, y la negociación asistida o mediación, que sigue siendo un trato directo entre las partes pero con el auxilio de un tercero o amigable componedor que busca acercar las posiciones de cada una. En el arbitraje, aun cuando también se propicia la conciliación, la principal tarea de los árbitros es administrar justicia. Por tanto, cuando no se arriba a ningún acuerdo no queda más remedio que acudir al arbitraje, que puede ser de árbitro único o de características especiales pero que no se puede obviar.

La conciliación se solicita ante un centro acreditado por el ministerio de Justicia y Derechos Humanos dentro de los plazos de caducidad que la propia Ley establece y la lleva a cabo un conciliador certificado por ese portafolio, según el artículo 82. Hay quienes sostienen que el conciliador de materias relativas a las contrataciones públicas debería ser un profesional con alguna formación en este asunto a fin de que pueda coadyuvar mejor a la solución de los conflictos. No estoy de acuerdo. No se trata de complicar el sistema para reducir el número de conciliadores disponibles. Para ser conciliador se requiere estar capacitado en técnicas de negociación y en medios de solución de controversias así como estar registrado en un centro. Eso basta. Mayor especialización en cada disciplina que compromete la discrepancia necesita quien va a resolverla. O sea, el árbitro. Y ni eso se pide aquí. Nuestra normativa solo pide, incluso a los árbitros, lo mismo que a los conciliadores de alguna manera: derecho administrativo, contratación pública y arbitraje. De cada particularidad ya se ocupa cada parte al momento de designar a un árbitro. Eso es lo más importante y está bien que esté librado al buen criterio de cada operador.

La decisión de conciliar le corresponde a la autoridad de la gestión administrativa, responsable de la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de contratación de bienes, servicios y obras, con excepción de aquellas reservadas al titular de la entidad. En los ministerios, es la secretaría general; en los gobiernos regionales, la gerencia general; en los gobiernos locales, la gerencia municipal; en los organismos públicos y en las empresas del Estado, la gerencia general; en los programas y proyectos, el director ejecutivo; y en las demás entidades quien ejerza la máxima autoridad administrativa, según el numeral 25.1.

La conciliación se realiza al amparo del principio de eficacia y eficiencia que obliga a las entidades a lograr el cumplimiento de sus fines públicos priorizándolos por encima de formalidades no esenciales para sus objetivos, garantizando la calidad de los expedientes técnicos, de las especificaciones y términos de referencia así como de la ejecución contractual, cuyos procedimientos, programas, sistemas y trámites son revisados y evaluados de forma periódica a fin de identificar y retirar aquellos que no son racionales o proporcionales para optimizar de manera permanente el proceso de contratación pública.

Otro factor a considerar en la conciliación es el costo-beneficio y el gasto en tiempo y en recursos de un eventual proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir con la reclamación y la conveniencia de resolver la controversia más rápidamente. Se consideran, asimismo, los riesgos que impactan en el normal desarrollo del contrato incluido el de no poder alcanzar su finalidad al no adoptarse un acuerdo conciliatorio.

La decisión de conciliar o de no conciliar, o de conciliar parte de la controversia, se materializa en un informe que es parte del expediente. El acuerdo al que arriban las partes es el resultado de la aplicación del rigor técnico dispuesto en el artículo 27 de la LGCP según el cual la facultad para actuar discrecionalmente se fundamenta en el rigor técnico empleado por los funcionarios y servidores, dependencias y unidades de organización encargadas de las contrataciones públicas para optar por la mejor decisión debidamente sustentada que permita el cumplimiento oportuno de los fines públicos. La decisión que adopten, sin embargo, debe ser la más conveniente para esos efectos de modo que garantice la contratación de bienes, servicios u obras que maximicen el valor de los recursos, en observancia del principio del valor por dinero que, a juzgar por lo señalado en el artículo 5, precisamente maximiza el valor de lo que se obtiene en cada contratación, en términos de eficiencia, eficacia y economía, considerando la calidad, la sostenibilidad de la oferta y la evaluación de los costos y plazos entre otros aspectos vinculados a la naturaleza de lo que se contrata y que no procure únicamente el menor precio.

En caso de haberse seguido previamente un procedimiento de conciliación sin acuerdo o con acuerdo parcial, el plazo para acudir al arbitraje respecto de las materias no conciliadas se computa a partir del día hábil siguiente de concluida la conciliación. (RG)

Las competencias de la Contraloría según el Tribunal Constitucional

DE LUNES A LUNES

El 24 de julio se expidió la sentencia del Tribunal Constitucional 193/2024 a propósito de la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Poder Ejecutivo contra la Ley 31288 que tipifica las conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional y que establece medidas para el adecuado ejercicio de la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República. La parte resolutiva declara inconstitucional en su totalidad las infracciones tipificadas en los numerales 6, 24, 25, 26 y 27 del artículo 46 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control 27785, modificado por el artículo 2 de la Ley 31288. También declara inconstitucional toda referencia al concepto de “grave afectación al servicio público” contenida en las infracciones del 1 al 5, 7, del 10 al 15, 17, 18, 22, 23, 28 y 32 así como el segundo párrafo final del artículo 46 de la Ley 27785, modificado por el artículo 2 de la Ley 31288.

Igualmente declara inconstitucional la frase “salvo los casos justificados señalados en las normas reglamentarias” contenidas en el primer párrafo del artículo 11 de la Ley 27785, modificado por el artículo 2 de la Ley 31288. Dispone interpretar las infracciones contenidas en el artículo 46 de la misma Ley 27785, modificado por el artículo 2 de la Ley 31288, de acuerdo con los fundamentos desarrollados en la sentencia y precisamente en los fundamentos de la sentencia hay referencias muy directas que impiden que la Contraloría, por ejemplo, en el fundamento 50, sancione todos los actos que se realicen al interior de las entidades sujetas a control.

En el fundamento 51 se determina que la "potestad sancionadora [de la Contraloría] no se extiende... a todos los actos que tales entidades realicen, sino que esta solo resulta aplicable respecto de la administración financiera de bienes y recursos públicos". De otro lado, en el fundamento 52 se advierte que "su potestad sancionadora en materia de responsabilidad administrativa funcional solo abarca la supervisión de la legalidad en la ejecución del presupuesto y las operaciones de endeudamiento público, pero no todo acto que las entidades sujetas a control realicen, sino solo en tanto tengan directa relación con los dos primeros. En consecuencia, el control gubernamental regulado en la LOCGR está restringido a este ámbito de aplicación".

En el punto 3 de la misma parte resolutiva hay una expresa exhortación al Congreso para que legisle "delimitando el ámbito material de competencia en materia sancionadora [...] de la Contraloría General de la República, conforme a lo precisado en el fundamento 49". También dice, en el punto 5, que "la presente sentencia carece de efectos retroactivos sobre los procesos administrativos ya concluidos o que se encuentren con trámite ya iniciado", pero esto último puede entenderse, creo yo, para todo aquel funcionario o servidor público que está bajo su control, definido en el fundamento 45, como "todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades".

Eso podría poner luces sobre todos los informes que expide la Contraloría y que detectan supuestas irregularidades de los funcionarios de las entidades –que de seguro escapan a sus atribuciones a juzgar por lo indicado– y que por extensión no deberían comprender a los privados. No en virtud de hacer retroactiva la presente sentencia sino en razón de los conceptos que ella reproduce en sus fundamentos y que tienen plena vigencia, razón por la que pueden invocarse y deben cumplirse con prescindencia de cualquier otra consideración.

Ricardo Gandolfo Cortés

Otro proyecto para convertir a los privados en funcionarios públicos

 El lunes 22 de julio se presentó en el Congreso de la República el Proyecto de Ley 8439/2023-CR con el objeto de garantizar la calidad y continuidad de la ejecución de las obras públicas y evitar sus demoras y sobrecostos. La iniciativa es muy similar al Proyecto de Ley 7316/2023-CG presentado por la Contraloría General de la República el 14 de marzo de este mismo año con el objeto de fortalecer el control gubernamental sobre contratistas, sub contratistas, proyectistas y supervisores en la ejecución de las obras públicas (PROPUESTA 836).

La piedra angular de ambos textos es la modificación del artículo 46 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República 27785, relativo a las conductas infractoras, a efectos de no limitarla, como lo está, a los funcionarios y servidores públicos que incurren en infracción en materia de responsabilidad administrativa, sujetos a su potestad sancionadora, sino de extenderla para comprender a las personas naturales que actúan en forma independiente o como ejecutivos o profesionales de las personas jurídicas, por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

La infracción en ambos casos se considera muy grave y acarrea los apremios de las denuncias correspondientes si como consecuencia de ella se generan sobrecostos o demoras en la ejecución de las obras, en el proyecto recientemente ingresado, y si da lugar a una prestación adicional por deficiencias en el expediente técnico o a una ampliación de plazo y si ocasiona un perjuicio económico o una severa afectación a un servicio público, en el proyecto de la Contraloría.

No es novedad. Desde hace algunos años se plantean con cierta frecuencia estas propuestas destinadas a someter bajo el imperio de los órganos de control del Estado a profesionales y empresas del sector privado para tratarlos como si fueran servidores públicos bajo la entelequia de que desempeñar función pública simplemente porque contratan con el Estado y son retribuidos por el Estado, lógica que por cierto no resiste ningún análisis, con la que al final hasta los proveedores de útiles de escritorio se convertirían en funcionarios públicos o pasarían a desempeñar una función pública, disquisición que termina resultando innecesaria porque al final son lo mismo.

El concepto de sobrecostos en sí es equivocado porque parte de una premisa falsa: cree que el presupuesto es lo que debe costar un proyecto y en realidad, como se sabe, el término significa, como su propio nombre lo indica, conjunto de supuestos previos, condicionados a la inevitable confrontación con la realidad que coloca cada elemento en su justa y exacta dimensión. El presupuesto se modifica, generalmente incrementándose por una razón muy simple. Porque quien diseña no encarece su proyecto sino ajusta lo más que puede en defensa de su cliente con cargo a elevar lo que sea absolutamente indispensable en el momento de la ejecución cuando no haya otra opción. Pero también puede, en ocasiones, reducirse. Por causas habitualmente imprevisibles que eliminan la necesidad de determinadas medidas que se eliminan en atención a ellas.

El caso de la carretera cuyo trazo de pronto aparece cruzado por un río que a última hora se ha desviado de su cauce por efecto de algún fenómeno extraordinario es clásico. El diseño no contempla ningún puente pero hay que construir uno para que la vía cumpla el propósito de unir las ciudades que se ha propuesto enlazar. ¿Ese costo es un sobrecosto? No lo es. Es un monto que se incorpora al presupuesto a efectos de alcanzar el costo efectivo de la carretera. La obra sin ese puente no está completa. Incluido el costo del puente la vía adquiere su costo real.

Sobrecosto sería aquello que estuviese por encima de este costo, con el puente. Por ejemplo, litigios derivados de las expropiaciones que han debido formularse o también obras mal hechas que deben rehacerse. Gastos no previstos para superar interferencias que no se han podido eliminar con los procedimientos establecidos en los términos de referencia. O sea, costos en los que se debe incurrir pero que pudieron evitarse y por un mal manejo o una gestión no muy diligente complicaron el desarrollo de los trabajos.

Al margen de las definiciones lo cierto es que ambos proyectos de ley apuntan no a estos sobrecostos sino a las prestaciones adicionales, como las que exige el puente, de las que pretende hacer responsables a quienes diseñan, supervisan y ejecutan las obras, quienes desde luego no pueden ser prestidigitadores para a través de ciertos malabares descubrir lo que vendrá luego o lo que está debajo de la parte del suelo que no examinaron en detalle. En las obras longitudinales se hacen perforaciones cada cierto trecho y se analiza en laboratorio las muestras que se extraen a fin de determinar las calidades del terreno. Se ponderan los resultados que se obtienen y se calcula cómo se comporta el suelo a lo largo de todo el terreno sobre el que se extiende el proyecto. Es una apuesta, una aproximación.

La hora de la verdad es el momento de construir. Allí se comprueba la calidad de todo el suelo sobre el que se trabaja. Y allí mismo, sobre la marcha, se deciden donde hay que poner más concreto, más cemento, más piedra, más fierro. No es que el diseño estuvo mal. Es que el diseño no puede adivinar cómo se comporta cada metro de un área de varios kilómetros. En una obra centralizada, concentrada en un terreno determinado, en una central, en un centro comercial, en un edificio, es posible estudiar y analizar al detalle todo el suelo y elaborar con más certeza un diseño al punto que se puede construir como si se armara un rompecabezas y lo más probable es, que si no hay contratiempos, se pueda concluir casi sin adicionales. Como en el Centro de Convenciones de Lima que concluyó en su tiempo y en su precio de partida. Pero no es necesariamente lo más frecuente al punto que la obra de mayores adicionales en el mundo es una obra de edificaciones: el Teatro de la Ópera de Sídney.