DE LUNES A LUNES
El contralor
general de la República anunció la semana pasada que en breve presentará un
proyecto de ley con el objeto de sancionar a contratistas ejecutores,
supervisores y proyectistas que incurran en presuntos actos de corrupción en
las obras públicas paralizadas como consecuencia de esos ilícitos. Formuló esta
declaración desde Ucayali, circunscripción que visitó con el fin de hacer el
análisis y evaluar las alternativas de solución para reiniciar las veintiséis
obras detenidas allí en el marco de un evento ante el gobernador de la región, ante
algunos congresistas de la República procedentes de la zona, varios alcaldes
provinciales y distritales y diversos funcionarios de entidades perjudicadas
por la situación e interesadas en el prometido destrabe de los proyectos
afectados.
La iniciativa no
es nueva. Desde tiempo atrás la Contraloría viene impulsando medidas destinadas
a someter bajo su imperio a los operadores privados que contratan con el Estado
en la creencia de que suscribir un compromiso para ejecutar un obra, para supervisar
una inversión o para elaborar un estudio con una entidad, convierte
automáticamente al particular en un servidor público sujeto a las obligaciones
que éstos deben cumplir en el ejercicio de sus labores.
El sustento que
subyace de estas periódicas pretensiones es el inciso g) del artículo 3 de la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control 27785 en cuya virtud las normas de
este dispositivo así como aquellas que emita la Contraloría General de la
República son aplicables a todas las entidades sujetas a su ámbito de
aplicación independientemente del régimen legal al que estuvieren adscritas así
como de la fuente de financiamiento bajo la cual operen, entre las que sin
embargo comprenden a las entidades privadas, entidades no gubernamentales y
entidades internacionales, exclusivamente por los recursos y bienes del Estado
que perciban o administren.
Esas entidades
privadas a las que se refiere la Ley son aquellas que administran fondos
públicos por ejemplo para asuntos específicos de colaboración internacional,
para administrar procesos de selección o para tareas similares, no para
aquellas que son retribuidas con dinero del tesoro por la prestación de sus
servicios, por la ejecución de obras o por el suministro de bienes, que se
regulan por una legislación especial. Es un error grave que debe aclararse.
La Contraloría
por el expreso mandato del artículo 82 de la Constitución Política del Perú es
una entidad descentralizada de derecho público que goza de autonomía y que es
el órgano superior del Sistema Nacional de Control. Su función es supervisar la
legalidad en la ejecución del presupuesto del Estado, de las operaciones de la
deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control, entre las
que no están desde luego las empresas privadas que contratan con las entidades
que sí están bajo su control.
La Contraloría,
según su propia Ley, se ocupa del apropiado, oportuno y efectivo ejercicio del
control gubernamental para prevenir la correcta, eficiente y transparente
utilización y gestión de los recursos y bienes del Estado, el desarrollo
honesto y probo de la funciones de las autoridades y servidores públicos así
como el cumplimiento de metas y resultados por parte de las instituciones
sujetas a control, con la finalidad de contribuir y orientar al mejoramiento de
sus actividades en beneficio de la Nación, a juzgar por lo preceptuado en el
artículo 2 de la Ley 27785.
En ese contexto pretender
que la competencia de la Contraloría incluya a empresas privadas que contratan
con las entidades públicas podría suponer desconocer la jurisdicción del Poder Judicial que de conformidad con el
artículo 143 de la Constitución está integrado por órganos jurisdiccionales que
administran justicia en nombre de la Nación. Supondría igualmente desconocer la
competencia del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
especialmente creado con esos fines.
Puede llamar a
error que como la Contraloría se ocupa de prevenir la correcta, eficiente y
transparente utilización y gestión de los recursos y bienes del Estado, eso la
faculta a determinar cuándo esta utilización y gestión es incorrecta,
deficiente o no es lo transparente que debe ser, pero eso no es así porque ello
obligaría a contar con cuadros profesionales altamente especializados, de
similares o mayores calificaciones académicas y de similares o mayores
experiencias que aquellos que adoptan las decisiones que pretenden revisar.
Aún en la
hipótesis negada de que tuvieran esos profesionales la verdad es que tampoco
estarían autorizados a cuestionar las medidas tomadas por quienes son contratados
a través de procedimientos de selección muy rigurosos precisamente para esos
fines, para velar por la correcta y eficaz utilización de los fondos públicos.
Extrapolar de
estas facultades y llegar a una potestad sancionadora como si los contratistas,
ejecutores, supervisores y proyectistas, fueran funcionarios públicos, es
inconstitucional e ilegal porque arrasa con toda la normativa y todas las altas
exigencias que se requieren para hacer la verificación técnica de cada prestación.
De otro lado,
comprender a ejecutores, supervisores y proyectistas dentro de una misma
iniciativa destinada a individualizar responsabilidades y sancionar supuestos
ilícitos es abiertamente contradictorio porque durante la ejecución de la obra
son más bien los supervisores quienes controlan su desarrollo para que esta se
haga justamente de acuerdo a los planos y estudios elaborados por los
proyectistas. El inspector o supervisor es quien recomienda la aplicación de
penalidades y en su caso la intervención de la obra o en última instancia su suspensión
o resolución habitualmente en función de los atrasos en los que incurre el
contratista.
El proyectista no
puede ser responsable de los incumplimientos en la ejecución de la obra salvo
que se demuestre que obedecen a probadas deficiencias del diseño que no se
pudieron evitar al elaborar los estudios, opción altamente improbable. Es
frecuente pretender culpar al consultor por supuestos errores del proyecto que
acarrean atrasos y en ocasiones hasta obligan a replantear algunas alternativas
de trabajo. Lo que no es frecuente es que esas pretensiones tengan éxito porque
a menudo esos ajustes responden a accidentes geográficos o fenómenos naturales
que se presentan o manifiestan recién en plena ejecución de la obra y obviamente
no pueden ser previstos en los estudios.
Algo similar
ocurre con los supervisores que pese a su dedicación y esfuerzo no pueden
obligar al contratista a colocar más personal del que se requiere, o a
personal, equipos y máquinas con mayores rendimientos para contrarrestar
cualquier atisbo de atraso. Desde luego, pueden sugerir o exigir cambios
importantes en la conducción del proceso pero no pueden ponerle un revólver en
la cabeza del ejecutor de la obra para asegurarse de que haga lo que estiman
pertinente.
Los contratistas
igualmente pueden no ser responsables de sus propios atrasos a no ser que se
aparten de las indicaciones de los estudios y de las recomendaciones de los
supervisores. En cualquier caso, están más expuestos a incurrir en incumplimientos
que puedan ocasionar finalmente la paralización de las obras, tales como no
cambiar al personal que se le solicita, no colocar todos los materiales que han
considerado las especificaciones técnicas, elegir equipos distintos a los
previstos en las bases y términos de referencia, poner en servicio maquinaria
no calificada y otras acciones parecidas.
Aun en estos
casos el contratista ejecutor de la obra podría no ser responsable de los
incumplimientos. Ello, no obstante, si lo fuera, esa evidencia no implica
necesariamente una penalidad o inhabilitación porque para eso debe iniciarse un
procedimiento administrativo sancionador en cuyo trámite tendrá derecho a
defenderse y a exponer su posición. Si se descubre algún indicio de la comisión
de algún delito debe derivarse el asunto al Ministerio Público y al Poder
Judicial para las acciones correspondientes. En ningún caso a la Contraloría
General de la República.
La iniciativa del
Contralor parece insertarse en la línea de la Ley 31288 que se promulgó en el
2021 y que tipifica las conductas infractoras en materia de responsabilidad
administrativa funcional y que establece medidas para el adecuado ejercicio de
la potestad sancionadora de la CGR pero que en la práctica creó treinta y dos
acciones susceptibles de ser penalizadas y que afectan directamente la cabal
ejecución de las obras públicas al condicionar la actuación de funcionarios y
servidores públicos y maniatar sus capacidades de decisión, por ejemplo, para
adecuar convenientemente los expedientes técnicos a las exigencias de la
realidad.
En lugar de
enmendar equivocaciones se opta por el camino de persistir en ellas y sancionar
ya no solo a los funcionarios y servidores públicos sino también a los
proyectistas, supervisores y contratistas ejecutores de las obras, que en la
mayoría de los casos no son culpables de atrasos y de las decisiones que se
requieren y que no se adoptan para evitar paralizaciones y otras frustraciones.
Ricardo
Gandolfo Cortés
No hay comentarios:
Publicar un comentario