DE LUNES A LUNES
Según el artículo 30 del Proyecto de Ley 5472/2022-PE
de Contrataciones del Estado que el Ejecutivo ha remitido al Congreso de la
República están impedidos de participar en un procedimiento de selección, de
ser postores, contratistas y hasta subcontratistas, cualquiera que sea el
régimen de contratación aplicable incluyendo a los contratos menores, un
conjunto de personas cuyos alcances y plazos se fijan en el mismo dispositivo a
lo largo de 14 páginas, como lo destacó el doctor Juan Carlos Morón Urbina en
un foro especialmente convocado por el Banco Mundial para escuchar propuestas
en relación a esta iniciativa.
Las prohibiciones están divididas en cuatro grupos:
Impedimentos de carácter personal, en razón de parentesco, de personas
jurídicas y de representación y derivados de sanciones administrativas, civiles
y penales o por la inclusión en otros registros.
Se abre el primer grupo con las autoridades tipo A
entre los que se ubica al presidente de la República, a los vicepresidentes,
congresistas, jueces supremos, miembros del Tribunal Constitucional, al
Contralor General y al Fiscal de la Nación. Su impedimento abarca a todo
proceso de contratación a nivel nacional durante el tiempo en el que ejerce el
cargo y dentro de los doce meses siguientes de haberlo dejado o de haber culminado
su mandato. Este último agregado merece una primera reflexión.
¿Qué pasa con el congresista que se dedica a contratar
con el Estado y que suspende su actividad a propósito de su incursión en el
mundo de la política? Terminado su período, ¿no puede volver a su quehacer
habitual? Podría uno legítimamente preguntarse ¿de qué va a vivir? Los jueces,
tribunos, el contralor y el fiscal pueden no ser necesariamente contratistas
del Estado en el sentido que se suele dar al término pero ¿podrían desempeñarse
como profesionales contratados por alguna entidad pública a través de un
procedimiento de selección? Parecería que no. Salvo que sean catedráticos.
Idéntica restricción se les aplica a las autoridades
tipo C que son los consejeros regionales y los regidores, con la particularidad
de que su alcance está circunscrito a todo proceso de contratación que se
convoque dentro de su específica competencia territorial.
Las autoridades tipo B son los ministros y
viceministros, los gobernadores, vicegobernadores, alcaldes y jueces
superiores. El impedimento se extiende mientras están en el ejercicio del cargo
en todo proceso de contratación a nivel nacional y hasta los doce meses
siguientes de haberlo dejado, en todo proceso de contratación a nivel de su
sector o de su competencia territorial, según corresponda. Aplican para este
caso las mismas inquietudes que se formulan para las autoridades del tipo A. La
variación estriba que en los doce meses siguientes la restricción se
circunscribe al nivel de su sector o competencia territorial. Ello, no
obstante, justo es reconocer que el que toda su vida está vinculado al sector
de energía, será ministro o viceministro, y cuando se retire volverá a ese
sector y no a otro, con lo que las dudas e interrogantes siguen vigentes.
Las autoridades tipo D son aquellas de gestión
administrativa así como los titulares de las entidades, distintas a las
autoridades tipo A, B o C. Igualmente los titulares y miembros de órganos
colegiados del JNE, ONPE, RENIEC, Defensoría del Pueblo, Superintendencia de
Banca, Seguros y AFP, BCR y JNJ, así como los funcionarios y directivos
públicos, los servidores de confianza, otros servidores con poder de dirección
o decisión según la ley especial de la materia y gerentes de las empresas del
Estado. Todos ellos están prohibidos de participar en un proceso de selección
durante el ejercicio del cargo a nivel nacional y durante los doce meses
siguientes de culminado el encargo, en toda convocatoria que haga la entidad a
la que pertenecieron. Un experto en elecciones, después de dejar el sector, no
va a desempeñarse en otro distinto, obviamente. Seguirá en alguna institución u
organismo no gubernamental vinculado a esa especialidad, si tiene suerte.
Los directores de las empresas del Estado y los
miembros de los consejos directivos de los organismos públicos del Poder
Ejecutivo son las autoridades tipo E. El impedimento para ellas alcanza a todo
el ejercicio del cargo y dentro de los doce meses siguientes de haberlo dejado
para todo proceso que convoque la entidad de la que formaron parte. Una vez
terminado su servicio tendrán que buscar algo totalmente diferente para
continuar en funciones.
Los servidores públicos distintos a las autoridades
tipo A, B, C, D y E, incluyendo aquellos sujetos a carreras especiales así como
los trabajadores de las empresas del Estado, no constituyen ningún nuevo tipo
de autoridad, porque no lo son. La prohibición, en este caso, abarca a los doce
meses siguientes de haber culminado el vínculo laboral y se circunscribe a las
convocatorias de la respectiva entidad, siempre que por la función desempeñada,
hayan tenido alguna influencia, poder de decisión, información privilegiada
referida a los procesos o conflicto de intereses. Es una restricción más
limitada pero igual de severa.
Las personas naturales o jurídicas que hayan
intervenido en las actuaciones del proceso de contratación, habiendo tenido
intervención directa en la determinación del requerimiento o la estimación del
presupuesto; en la elaboración de las bases; en la calificación y evaluación de
ofertas; y en la conformidad de los contratos, salvo en el caso de los
contratos de supervisión, están impedidos durante el proceso de que se trate.
Suena más razonable. En el grupo 2 la prohibición
alcanza hasta el segundo grado de consanguinidad y segundo de afinidad y
comprende también al cónyuge y concubino así como al progenitor del hijo del
impedido. Para todos el veto se extiende durante el ejercicio del cargo y hasta
los doce meses siguientes de culminado el encargo. Identifica en primer término
a los parientes de las autoridades tipo A, impedidas para participar en todo
proceso de contratación a nivel nacional. Los parientes de las autoridades tipo
B y C, en todo proceso a nivel de su sector o de su competencia territorial.
Los parientes de las autoridades tipo D, en todo proceso de contratación
convocado por la entidad a la que pertenecieron. Los parientes de las
autoridades tipo E, en todo proceso de contratación convocado por la entidad de
la cual formaron parte. Las restricciones son las mismas con el agravante de
que aquí afectan no al responsable del impedimento sino a sus familiares
directos. Hay algunas limitaciones que en el fondo no solucionan ningún
problema.
Los parientes de los servidores no ubicados en ningún
tipo y de los trabajadores de las empresas del Estado, mientras tengan vínculo
laboral en todo proceso convocado por la entidad y durante los doce meses
siguientes de concluido, en los procesos convocados por la entidad, siempre
que, por la función desempeñada, hayan tenido influencia, poder de decisión,
información privilegiada o conflicto de intereses. Finalmente, los parientes de
las personas naturales que hayan intervenido o hayan sido contratados para
intervenir en las actuaciones del proceso, en este mismo proceso en el que
intervino el impedido. No se puede perjudicar a los familiares por las
obligaciones que asume un pariente. Eso debe proscribirse salvo que se
demuestre manifiesta parcialidad en los procesos.
En el tercer grupo están las personas jurídicas con
fines de lucro donde las personas impedidas de los grupos anteriores tienen o
han tenido una participación individual o conjunta superior al treinta por
ciento del capital o patrimonio, dentro de los doce meses anteriores a la
convocatoria o requerimiento, durante el mismo tiempo y el mismo alcance que
rigen en los grupos 1 y 2, según la persona impedida. También están las
personas jurídicas sin fines de lucro en las que las mismas personas impedidas
tengan o hayan tenido una participación como asociados o miembros de consejos
directivos, o se hayan desempeñado como miembros de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales, dentro de idéntico
período. Igualmente están en este grupo las personas naturales que tengan como
apoderados o representantes legales a las personas impedidas. Está bien impedir
que se pretenda sacarle la vuelta a la prohibición a través de personas
jurídicas que son las mismas o que apañan a las mismas personas naturales
impedidas.
Asimismo las personas jurídicas que realicen o puedan
realizar las mismas actividades societarias conforme a su objeto social, cuyos
socios, accionistas, representantes y demás integrantes formen o hayan formado
parte en la fecha en que se cometió la infracción de personas jurídicas
sancionadas con inhabilitación temporal o definitiva, mientras dure esta
suspensión y en todo proceso a nivel nacional. También las personas tanto
naturales como jurídicas que simulan otra persona jurídica, que encontrándose
impedidas constituyen otra o que absorben o se fusionan con una persona
jurídica impedida, mientras dure el impedimento y en todo proceso a nivel
nacional. Por último están las personas naturales o jurídicas que pertenecen a
un mismo grupo económico, durante el procedimiento de selección, salvo que las
personas del mismo grupo económico participen en forma consorciada. Está bien
impedir cualquier abuso de la ley.
Finalmente, en el grupo 4 se encuentran los
proveedores inhabilitados durante el tiempo de la suspensión y para todo
proceso de contratación a nivel nacional; los proveedores con multa impaga
sancionados por el Tribunal de Contrataciones del Estado, por el tiempo que se
disponga y en todo proceso a nivel nacional; las personas condenadas ante
alguna autoridad nacional o extranjera competente por concusión, peculado,
corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias o
delitos equivalentes, por el plazo de la condena e igualmente a nivel nacional;
las personas que reconocen alguno de los señalados delitos ante alguna
autoridad nacional o extranjera, perpetrado a través de sus representantes en
el caso de personas jurídicas, por el plazo mínimo previsto como pena. Esto
último podría objetarse porque no implica una sentencia firme.
Del mismo modo las personas inscritas en el Registro
de Deudores de Reparaciones Civiles y otros registros, de abogados sancionados
por mala práctica, Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles,
Registro de Deudores Alimentarios, durante el tiempo de permanencia en el
respectivo registro; los proveedores con sanción firme por infracción a la Ley
de Represión de Conductas Anticompetitivas, durante los doce meses siguientes
desde que la sanción quedó firme; las personas que se encuentren comprendidas
en las Listas de Organismos Multilaterales de personas y empresas no elegibles
para ser contratadas, durante la permanencia en el listado; y los proveedores
con contrato resuelto o declarado nulo por causa imputable a ellos, desde la
notificación de la resolución o nulidad y hasta los doce meses siguientes o
hasta que un laudo a su favor sea notificado, lo que ocurra primero.
La norma actual reproduce prácticamente lo mismo en no más de dos páginas. Podría hacerse el esfuerzo de buscar una redacción más amigable y menos hostil que atraiga postores a la contratación pública y que no los ahuyente.
Ricardo Gandolfo Cortés
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