DE LUNES A LUNES
El Decreto Legislativo 1486, promulgado el 9 de mayo
de 2020 y publicado en el diario oficial al día siguiente, se expidió con el
objeto de facilitar la tramitación de procedimientos, mejorar y optimizar los
distintos mecanismos empleados en la ejecución de la inversión pública en línea
con el propósito de cerrar las brechas en infraestructura y de hacer más accesibles
los servicios que presta el Estado para iniciar la reactivación económica del
país severamente azotada por el estado de emergencia sanitaria producida por el
Covid-19.
En ese contexto, la segunda disposición complementaria
transitoria de ese Decreto Legislativo 1486 se ocupó de la reactivación de las
obras reguladas por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento,
paralizadas por la declaratoria del estado de emergencia, estableciendo un
procedimiento especial de ampliación de plazo exclusivo para la reactivación de
los contratos de ejecución de obras que comprendía la presentación de la
respectiva cuantificación en base a la ruta crítica, del nuevo cronograma de
ejecución, del programa de ejecución de obra (CPM), del calendario de avance de
obra actualizado, del nuevo calendario de adquisición de materiales y de
utilización de equipos, del plan de seguridad y salud para los trabajadores y
de la propuesta de reemplazo del personal clave que no pueda continuar en la
obra.
Hizo muy bien el Decreto Legislativo al disponer la
reactivación de las obras paralizadas y no de las obras suspendidas habida
cuenta de que para que esta opción –de suspensión de obras– prospere se
necesitaba y se necesita, de conformidad con el artículo 142.7 del Reglamento
de la LCE, que previamente se haya suscrito el correspondiente acuerdo entre
contratista y entidad considerando los rubros y detalles que regularían la
interrupción de la ejecución y supervisión de las obras. Si se hubiera pactado
la suspensión sólo cabría reconocer a los contratistas aquellos gastos y costos
indispensables para hacer viable la interrupción, según el mismo precepto. Al
no haberse pactado la suspensión se trata de una paralización –que legalmente
no es lo mismo– que conduce inevitablemente a la ampliación de plazo que, en
ejecución de obras, da lugar al pago de mayores costos directos y mayores
gastos variables directamente vinculados a la extensión; y, en consultoría de
obras, definición dentro de la que se encuentra comprendida la supervisión, da
lugar al pago del gasto general y la utilidad que corresponda y el costo
directo, este último debidamente acreditado, según el artículo 158.5.
Formalmente la segunda disposición complementaria
transitoria también incluía a los supervisores de las obras pero sólo los
mencionó en tres casos, totalmente irrelevantes. En primer término para
facultarlos a convenir con el ejecutor y con la entidad las modificaciones
contractuales que permitan implementar las medidas para la prevención y control
de la propagación de la pandemia, cuyo costo se obligó a asumir el Estado, pero
que eran indispensables para regresar al servicio, a que se refiere el inciso
c) de esta segunda disposición complementaria transitoria. En segundo lugar
para autorizar a la entidad a contratar inspectores para reemplazar a los
supervisores que no pueda continuar con en la obra con su mismo personal, con
lo que los ponían de patitas de la calle, a que se refiere el inciso d). Por
último para permitirles incrementar los adelantos recibidos si tuvieron
ampliaciones parciales o se acordó la suspensión de sus contratos durante el
estado de emergencia, medida, a que se refiere el tercer párrafo del inciso e),
en apariencia promotora pero que terminó complicándose al sujetarla a estas condiciones.
A los ejecutores sí se les generaron múltiples
facilidades. Si los eximió de la obligación de hacer la anotación en el
cuaderno de obra antes de solicitar la ampliación de plazo, a que se refiere el
artículo 198.1 del Reglamento; se les permitió incrementar los adelantos,
regulados en el artículo 180, hasta el 15% los directos y hasta el 25% para
materiales; y se les puso a su disposición un trámite sumario, a que se refiere
el inciso a) de la segunda disposición complementaria transitoria, en lugar del
engorroso procedimiento previsto en el artículo 198 del Reglamento que incluye
la intervención del inspector o supervisor, cuya participación se excluye por
completo en este régimen excepcional, que no demora más de quince días
calendario desde la presentación de la solicitud de ampliación de plazo bajo
apercibimiento de tenerla por aprobada en los términos que el contratista
hubiera propuesto si la entidad no se pronuncia.
Un último párrafo de la segunda disposición
complementaria transitoria preceptúa que el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado emitirá una Directiva con los alcances y
procedimientos para el reconocimiento de gastos generales y/o costos directos
relacionados con la ampliación de plazo excepcional que ella regula así como
los procedimientos y detalles para la incorporación en los contratos de las
medidas que se deben considerar para la prevención y control frente a la
propagación del Covid-19 aprobadas por los sectores competentes y para la
entrega de los adelantos incrementados.
La señalada Directiva 005-2020-OSCE/PRE fue finalmente
aprobada el 19 de mayo de 2020, mediante Resolución 061-2020-OSCE/PRE. Su
declarado objeto es establecer disposiciones generales y específicas que, en el
marco de la segunda disposición complementaria transitoria del Decreto
Legislativo 1486, regulen el alcance y los efectos económicos del procedimiento
excepcional de ampliación de plazo y de la implementación de las medidas para
la prevención y control frente a la propagación del Covid-19; el procedimiento
para la solicitud y entrega de adelantos; y, el procedimiento para la
implementación de las medidas sectoriales dispuestas con posterioridad a la
aprobación de la ampliación excepcional del plazo.
El punto 6.3 de la Directiva estipula que la entrega de
adelantos que prevé el Decreto Legislativo tiene por finalidad facilitar al
contratista los recursos para que pueda ejecutar las obras, considerando las
medidas frente a la propagación del Covid-19, dispuestas por los sectores
competentes.
El punto 7.2.1, a su turno, establece que la solicitud
de ampliación de plazo excepcional que presentará el contratista debe
cuantificar el plazo en función de la afectación de la ruta crítica,
considerando los rendimientos que se estimen para la ejecución de los trabajos.
El punto siguiente, precisa que el ejecutor de obra podrá plantear en los
cronogramas, programas y calendarios, que acompañan a su solicitud, la
reprogramación y cambio de duración de actividades y modificación de secuencia
constructiva, cuando resulte necesario, considerando la situación de avance
real de la obra por condiciones climatológicas y por otras circunstancias que
justifiquen tales medidas.
Más puntualmente el acápite 7.2.3 indica que la
solicitud de ampliación de plazo excepcional que presentará el ejecutor de obra
debe cuantificar los costos directos, cuando corresponda, y gastos generales
variables en que se haya incurrido o que se hayan devengado durante el período
en que la obra se encontró paralizada debido a la Declaratoria del Estado de
Emergencia Nacional y que sean consecuencia de ésta. Estos costos y gastos
generales se calcularán en base a lo previsto en la oferta por tales conceptos,
debiendo adjuntar los documentos que acrediten fehacientemente que se incurrió
en estos.
Sobre el particular cabe anotar que no hay razón
valedera para negarle al supervisor de obra el mismo derecho por los costos
directos, gastos generales y utilidad que le correspondan y que se hubieren
devengado durante el período en que la obra se encontró paralizada tal como le
reconoce el régimen general en el citado artículo 158.5 del Reglamento. No es
posible que un régimen promotor y excepcional previsto y diseñado para mejorar
y optimizar los distintos mecanismos empleados en la ejecución de la inversión
pública pueda retacearle derechos porque su objetivo es todo lo contrario:
incrementarlos.
La solicitud igualmente comprende los costos por la
elaboración de los documentos exigidos por los sectores competentes para la
prevención y control del Covid-19 y por las adecuaciones y adaptaciones de los
ambientes de trabajo en caso sean necesarias, debidamente sustentados,
agregándose los costos directos, cuando corresponda, y gastos generales en los
que se incurrirá por la re-movilización del personal y equipos, debidamente
sustentados, destacándose que el pago de costos y gastos generales se sustentan
mediante facturas, boletas u otros documentos que permitan acreditar
fehacientemente hacer incurrido en aquellos.
El punto 7.6.1 de la Directiva dice lo que es obvio,
que como consecuencia de la aprobación de la ampliación excepcional de plazo
del contrato de ejecución de obra se amplía el plazo de ejecución del contrato
de supervisión. Para el efecto, el numeral siguiente, acota que el supervisor “podrá
solicitar” –se entiende si es que así lo estima pertinente– el reconocimiento y
pago de gastos generales y los costos debidamente acreditados “por la
implementación de las medidas de prevención y control del COVID-19, dispuestas
para su actividad por el sector competente, y que resulten aplicables a su
contrato.” Usted leyó bien. Dice “podrá solicitar”. Eso significa que si no lo
estima pertinente no lo solicita. Porque esta prerrogativa está circunscrita a
la implementación de esas medidas de prevención y control. Lo que sí debe
solicitar de todas formas, para no caer en colapso y la subsecuente bancarrota,
es “el gasto general y el costo directo, este último debidamente acreditado, y
la utilidad”, para repetir la fórmula del artículo 158.5 del Reglamento, que se
hubieran devengado por la paralización y los costos de re-movilización del
personal y equipos.
El punto 8.3.1 admite finalmente que el ejecutor y el
supervisor de obra deben presentar su solicitud para la entrega de los mayores
adelantos directos dentro de los ocho días calendarios siguientes a la
aprobación de la ampliación excepcional de plazo. En el caso del adelanto para
la adquisición de materiales e insumos, el siguiente numeral agrega que el
ejecutor de obra debe presentar su solicitud en la oportunidad que corresponda
según el calendario de avance actualizado y según el nuevo calendario de
adquisiciones y de utilización de equipos.
No es posible, en consecuencia, creer que la segunda
disposición complementaria transitoria del Decreto Legislativo 1486 crea alicientes
para la reactivación de los contratos de ejecución de obra y al mismo tiempo
desalienta la continuación de los contratos de supervisión de obra. Todo lo
contrario, la norma impulsa un régimen excepcional de promoción uniforme,
aplicable a ambos operadores y destinado a provocar la reanudación de la
inversión pública de la forma más rápida y eficiente.
Ricardo Gandolfo Cortés
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