La independencia de la jurisdicción arbitral

 DE LUNES A LUNES

Desde hace unos días viene circulando entre diversas entidades un oficio múltiple que habría enviado el Director de Aplicación Jurídico Procesal de la flamante Procuraduría General del Estado a todos los procuradores a nivel nacional, regional y municipal con el objeto de que se sirvan informar sobre actos irregulares que habrían realizado algunos centros de arbitraje y sobre denuncias que habrían formulado por actuaciones ilegales detectadas en algunos de ellos.

La comunicación advierte que el pedido se efectúa para velar por las buenas prácticas en el ejercicio de la función arbitral así como habilitar una fuente de información consolidada para los procuradores a fin de identificar a las instituciones arbitrales que tienen actuaciones cuestionables en los procesos que se someten a su competencia y de adoptar las acciones que resulten pertinentes en la redacción de los convenios arbitrales y en la selección de los centros que deben administrar los procesos que se deriven de los contratos que las entidades suscriben con sus proveedores.

El oficio revela que la Procuraduría General del Estado habría tomado conocimiento de prácticas y actuaciones fuera del marco normativo por parte de algunas instituciones arbitrales en procesos en los que intervienen las entidades a las que está dirigido.

En paralelo ha estado circulando igualmente una medida cautelar de innovar contra un centro de arbitraje en un caso específico al que se le ordena mantener la situación de hecho y de derecho y cesar de inmediato las actuaciones procesales de un determinado expediente cuyo desarrollo se suspende así como se suspenden los efectos de un acuerdo del Consejo de ese mismo centro y una Orden Procesal relativos a la oposición que se declara infundada, formulada por el contratista para que esa institución administre el arbitraje toda vez que en el contrato se habría optado por uno de los más prestigiados centros que operan en el país al que no se dejó conocer el caso.

Las medidas cautelares, según el sustento de la resolución expedida, se encuentran reguladas en el artículo 47 de la Ley de Arbitraje cuyo inciso 1 estipula que “una vez constituido el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime convenientes para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida”, lo que en Derecho Procesal se conoce como contracautela, en defensa de quien la sufre o padece si es que el laudo no termina dándole la razón a quien la solicita.

El mismo precepto, en su inciso 2, señala que por medida cautelar se entenderá toda medida temporal contenida en una decisión que tenga o no la forma de laudo, con la que en cualquier momento, antes de la emisión del laudo que resuelve de manera definitiva la controversia, el tribunal ordena que se mantenga o restablezca el status quo en espera de lo que vendrá; y que se adopten las acciones para impedir algún daño inminente o que se dejen de llevar a cabo otras que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al proceso arbitral.

El inciso 4 advierte que las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él, pero que una vez ejecutada la medida, la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez días siguientes si es que no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de ese plazo o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa días de dictada la medida, ésta caduca de pleno derecho. El juez confirma que antes del inicio del arbitraje, el órgano competente para recibir los pedidos de medidas cautelares, por razones obvias, es el Poder Judicial, porque –aunque no sea necesario que lo diga– no hay otra jurisdicción en funciones, pero dejando entrever que una vez iniciado el arbitraje o concluido éste eventualmente podrían solicitarse ante el mismo tribunal arbitral o ante el Poder Judicial, como en este caso.

Tanto así que la resolución cita el artículo 608 del Código Procesal Civil en cuya virtud “el juez puede, a pedido de parte, dictar medidas cautelares antes de iniciado el proceso o dentro de éste (…) La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva”, garantizar que el proceso sea verdaderamente efectivo, que el tiempo transcurrido entre la presentación de la demanda y la conclusión del proceso no impida que la sentencia pueda ser ejecutada ni que frustre las expectativas de quien recurrió a las instancias jurisdiccionales en busca de tutela. Lo que no dice la resolución es que el juez puede dictar una medida cautelar cuando ya se ha iniciado el proceso arbitral pues lo habitual es que, en tal hipótesis, la decisión la adopta el tribunal arbitral porque ya está habilitada esa jurisdicción.

Acto seguido el documento se ampara en el artículo 15 del Código Procesal Constitucional, modificado por la Ley 28946, según el cual es factible conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio sin conocimiento de la contraparte, exigiéndose que se acredite para su expedición la apariencia del derecho invocado, el peligro en la demora y la adecuación del pedido a la pretensión principal a fin de garantizar su eficacia, considerando además que para conceder en todo o en parte la medida solicitada se deberá atender a su carácter irreversible y al perjuicio que se pueda ocasionar en armonía con el interés público, que se debe tener en cuenta, a efectos de determinar su admisión y procedencia, pues, de lo contrario, debe declararse inadmisible o improcedente tal como lo señalan los artículos 610 y 611 del Código Procesal Civil, aplicables en forma supletoria.

Esos dispositivos establecen los requisitos que toda medida cautelar debe cumplir como condición para ser concedida: verosimilitud del derecho invocado, es decir, el rasgo o aspecto exterior del pedido; el peligro en la demora, que impone la necesidad de emitir una decisión preventiva que asegure la ejecución con eficacia de lo que finalmente se resuelva; y la razonabilidad de la medida para garantizar la pretensión. El juez admite que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es instrumental, provisoria y variable; su finalidad es garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva y en esa línea tiene por objeto garantizar que el proceso sea verdaderamente efectivo, esto es, que el tiempo transcurrido entre la presentación de la demanda y su conclusión, no impida que la sentencia pueda ser ejecutada o devenga en inútil, frustrando así las expectativas de quien recurrió a las instancias jurisdiccionales en búsqueda de tutela, con lo que neutraliza la amenaza que representa la duración a veces excesiva del proceso, a fin de evitar que una vez obtenida una sentencia firme, ésta carezca de eficacia en el plano de la realidad.

La medida cautelar informa que el demandante ha interpuesto demanda de amparo y la dirige contra un centro de arbitraje, contra sus dos socios y accionistas y contra dos de los miembros del tribunal arbitral, habida cuenta de que el tercero renunció al igual que el cuarto que se designó para sustituirlo. La acción busca que el Juzgado mantenga la situación de hecho y de derecho que existía al momento en que se interpone la solicitud de medida cautelar y se disponga en atención a ella, como queda dicho, el cese de los actos procesales y la suspensión del arbitraje en curso, la suspensión de los efectos de un acta del Consejo y de una orden procesal. No es frecuente solicitar una medida cautelar a un juez cuando se ha iniciado un arbitraje pero está claro que quien acciona y quiere demandar al propio tribunal no tendría aparentemente otra opción.

El convenio arbitral somete cualquier discrepancia a la competencia de un centro de arbitraje que la entidad que suscribe el contrato desconoce al solicitar el arbitraje en otro. Este otro centro, contra el que se dirige la demanda, acepta el caso. El contratista se opone, el centro declara la declara infundada, el contratista presenta una reconsideración y el secretario general indica que las decisiones del consejo son inimpugnables. A continuación el contratista interpone una excepción de incompetencia territorial contra el tribunal arbitral, renuncia el árbitro que el mismo contratista había designado, el contratista designa a uno nuevo, éste acepta el encargo pero el tribunal en mayoría no valida su elección y suspende el proceso.

Más adelante el tribunal, siempre en mayoría, propone el levantamiento de la suspensión y la aplicación de nuevas reglas, el contratista se opone al levantamiento de la suspensión y a la aplicación de nuevas reglas, presenta una nueva reconsideración contra el levantamiento de la suspensión que el tribunal no resuelve pero que desestima tácitamente al continuar con el proceso, corriendo traslado de un escrito de la entidad sin incorporar al segundo árbitro nombrado por el contratista, parte que finalmente recusa a los dos árbitros que siguen adelante con el proceso, por la carecer de experiencia y falta de imparcialidad e independencia.

El Consejo Superior de este centro declara infundada e improcedente la recusación formulada negándole al contratista su derecho a informar oralmente. El centro también le niega el traslado de los descargos de los árbitros recusados, desconociéndose si éstos se presentaron o no. Más bien, le exige como requisito para admitir la recusación el pago de 3 mil soles, sin sustento alguno, bajo apercibimiento de archivar el expediente.

Previamente el contratista habría solicitado otro arbitraje en el centro elegido en el convenio arbitral al cual se opuso la entidad aun cuando designó árbitro, nada menos que a un hermano de los dueños del centro de arbitraje elegido por la entidad para su posterior proceso. El centro elegido en el convenio no tiene inscrito en su registro al señalado árbitro. Lo somete a confirmación y no es aceptado. El hecho, sin embargo, sirve de antecedente, para poner en evidencia que la entidad recurre a un centro de propiedad de los hermanos de un árbitro que ha designado para que integre un tribunal competente para resolver una controversia entre ella y este mismo contratista.

El contratista adjunta a su demanda opiniones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado sobre la obligación de respetar el orden de prelación contenido en las bases respecto al centro de arbitraje a elegirse, las solicitudes de arbitraje cursadas y la resolución del centro elegido que declara infundada la oposición de la entidad.

La resolución del juez, sin embargo, no repara en que en aplicación del inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, ninguna autoridad puede avocarse al conocimiento de una causa que se ventila en una jurisdicción ni intervenir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede cortar procedimientos en trámite. En cualquier caso lo que correspondería es que una vez expedido el laudo arbitral por ese tribunal incompleto, el contratista solicite su anulación e interponga otras acciones contra los árbitros y contra los dueños del centro que se avocó ilegalmente al conocimiento de una causa que no tenía por qué estar bajo su competencia.

Puede no parecer lo más justo, en casos como el descrito, pero es sin duda la forma correcta de respetar la independencia en el ejercicio de la jurisdicción arbitral.

Ricardo Gandolfo Cortés