DE LUNES A LUNES
Hace poco un alumno me preguntó si
existía alguna diferencia en la forma de retribuir los mayores servicios en el
marco de un contrato de supervisión suscrito a suma alzada respecto de un
contrato de supervisión suscrito a tarifas o precios unitarios. Inquietud
interesante, sin duda, que pone en evidencia la creencia equivocada de que
cualquier operación pactada a suma alzada no admite ninguna modificación y que
los tres elementos básicos que la conforman, que son objeto, monto y plazo,
deben permanecer inalterables de principio a fin. Como contrapartida, aquella
tesis sostiene que sólo cabe reformular la medida de tales ingredientes en los
convenios celebrados a precios unitarios o a tarifas que precisamente se
construyen bajo ese sistema porque se desconoce sus detalles en materia de
calidades y cantidades.
En realidad, en este último caso, no se
trata de una modificación de cualquiera de esos elementos porque las cifras que
se consignan en los presupuestos son solo referenciales a efectos de que vayan
ajustándose conforme avanza la ejecución del proyecto. De manera que en primer
término hay que hacer notar esa diferencia. En los contratos a precios
unitarios o a tarifas no hay cambios en los elementos que les dan soporte. Si
los alcances del servicio, que son parte del objeto, incorporan trabajos no
previstos originalmente, no se produce automáticamente la variación del monto
ni del plazo. Puede producirse el ajuste de estos rubros consignados
tentativamente al empezar la obra. Es posible que los trabajos no considerados
al inicio no exijan un mayor plazo porque se subsumen dentro del tiempo
programado. No podrá decirse lo mismo en cuanto al monto porque de seguro
demandarán un esfuerzo adicional en personal, maquinaria, equipos y materiales
que no caen del cielo.
Lo mismo ocurre en la suma alzada a
cuyo monto se llega no por azar sino sobre la base de un cálculo que contempla
necesariamente los otros dos elementos que constituyen, como queda dicho, parte
del soporte de todo contrato: objeto y plazo. Para determinar la suma alzada se
evalúa lo que hay que hacer, lo que costará y lo que demorará hacerlo. Lo primero
comprende todo lo que habrá que asignar al trabajo, lo segundo el precio de
cada elemento y lo tercero lo multiplicará por el tiempo previsto para
lograrlo. Al avanzar la obra igualmente pueden producirse nuevos requerimientos
no considerados al arrancar. En tal eventualidad, si éstos no son
responsabilidad del obligado, se procede a ajustarlos y a modificar el
respectivo detalle. Aquí sí a modificar porque bajo este sistema el presupuesto
no es referencial. Siempre es un conjunto de supuestos previos, conforme a su
etimología, pero se entiende que más ajustados porque se elabora para un
proyecto que tiene definida la cantidad y calidad de sus componentes, razón por
la que no se recomienda para la supervisión de obras que es uno de los
contratos que, precisamente por depender de otro principal cuya suerte sigue,
no los puede asegurar.
Por consiguiente, mayor distinción no
hay cuando se trata de retribuir los mayores servicios que puedan presentarse
en un contrato de supervisión cualquiera que sea el sistema bajo el que ha sido
celebrado. Si es a precios unitarios o tarifas, se pagan las tarifas. Si es un
contrato a suma alzada, se pagan las tarifas que sirvieron para llegar a ese
monto y si no hubiere tarifas se acuerdan entre las partes. No hay otra forma
de pagar los mayores servicios. Hay que identificarlos y crearles un precio.
El artículo 1767 del Código Civil
preceptúa sabiamente que si no se hubiere establecido la retribución y ésta no
pueda determinarse según las tarifas profesionales o los usos, será fijada en
relación a la calidad, entidad y demás circunstancias de los servicios
prestados.
La normativa sobre contratación pública
ha sido coincidente con este precepto sustancial. Así por ejemplo en el
Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC), aprobado mediante
Decreto Supremo 208-87-EF, cuyo texto final tuve el honor de revisar, expedido
para poner en vigencia la Ley de Consultoría 23554 promulgada durante el
segundo gobierno de Fernando Belaunde Terry, se dispuso que “todo aumento o
disminución del monto del contrato, excepto los derivados de reajuste que por
variación de precios se produzcan, será motivo del presupuesto adicional en el
cual regirán los precios unitarios considerados en el presupuesto del contrato
afectado por el valor de relación o los precios unitarios pactados en el caso
de no existir este rubro en el presupuesto contratado.”
El dispositivo no crea una fórmula para
las operaciones pactadas a precios unitarios o tarifas y otra para aquellas
suscritas a suma alzada. Todo aumento o disminución se calcula con los precios
unitarios o tarifas previstos, que como queda dicho debe haber en ambos escenarios,
y sólo a falta de alguno de ellos –muy probablemente en la suma alzada que no
haya incorporado la manera en la que se llegó a ella– se procederá a acordar
los precios unitarios o tarifas que se emplearán para el efecto.
En el primer Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así denominada, aprobado mediante el
Decreto Supremo 039-98-PCM, en cuya elaboración participé activamente, se
estableció que “el costo de los adicionales se determina con base en las
especificaciones técnicas del bien o servicio y de las condiciones y precio
pactados en el contrato; en defecto de éstos, se determinará por acuerdo entre
las partes.” Tampoco distinguió entre contratos a precios unitarios o tarifas y
contratos a suma alzada. Todos los adicionales se pagan de la misma forma.
Según el mismo instrumento, “el sistema
de suma alzada sólo será aplicable cuando las magnitudes y calidades de la
prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas, y en el
caso de obras, en los planos, de acuerdo a las especificaciones técnicas.”
Luego agrega que “en este sistema el postor formula su propuesta por un monto
fijo y por un determinado plazo.” En un segundo párrafo advierte que en el otro
sistema “el postor formula su propuesta ofertando precios, tarifas o
porcentajes en función a un conjunto de partidas o cantidades referenciales
contenidas en las Bases, que se valorizan en relación a su ejecución real así
como por un determinado plazo de ejecución”, con lo que queda acreditada
plenamente la equivalencia de precios y tarifas, conceptos habitualmente
empleados en el caso de bienes y obras el primero y en el caso de servicios y
consultorías el segundo.
La Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado 26850 fue promulgada sobre la base de un proyecto que personalmente
redacté, unificando regímenes dispersos,
introduciendo el arbitraje como medio de solución de toda clase de
controversias que se produzcan en las operaciones pactadas bajo su imperio y
revolucionando todos los mecanismos hasta entonces vigentes a tono con los avances
de la legislación mundial más moderna.
El Reglamento aprobado mediante Decreto
Supremo 013-2001-PCM estipuló que “el costo de los adicionales se determina sobre
la base de las especificaciones del bien o servicio y de las condiciones y
precio pactados en el contrato; en defecto de éstos, se determinará por acuerdo
entre las partes.” La misma redacción y el mismo concepto. Esta norma se
expidió luego de acordarse la consolidación del primer Texto Único Ordenado de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado como consecuencia de las
reformas que trajeron consigo las leyes 27070, 27148 y 27330. También participé
en su elaboración aunque de manera menos activa, asistiendo a las reuniones que
se convocaron y haciendo llegar mis observaciones y sugerencias, algunas finalmente
recogidas y otras desechadas.
El segundo Texto Único Ordenado de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, fruto de las nuevas
modificaciones que le inoculó la Ley 28267, generó el Reglamento aprobado por
Decreto Supremo 084-2004-PCM, según el cual “el costo de los adicionales se
determinará sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o servicio
y de las condiciones y precio pactados en el contrato; en defecto de éstos, se
determinará por acuerdo entre las partes.” Dos letras de diferencia para
graficar idéntica situación, sin variación alguna. Sin hacer ninguna diferencia
entre suma alzada y precios unitarios o tarifas.
El Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, que,
cambiando de sector, reguló a la nueva norma promulgada por Decreto Legislativo
1017 que apocopó su denominación pero que por fortuna reprodujo casi todos sus
artículos, preceptuó que “el costo de los
adicionales se determinará sobre la base de las especificaciones técnicas del
bien o servicio y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en
defecto de éstos se determinará por acuerdo entre las partes.” Ni una letra y
ni una coma de más.
El
siguiente Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, para
regular la nueva Ley de Contrataciones del Estado 30225 reiteró que “el costo de los
adicionales se determina sobre la base de las especificaciones técnicas del
bien o términos de referencia del servicio en general o de consultoría y de las
condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de estos se determina
por acuerdo entre las partes.” Sólo cambió el tiempo en que se expresa un par
de verbos e incorporó los términos de referencia. Para los efectos prácticos,
todo siguió igual. Sin ninguna distinción entre suma alzada y precios unitarios
y tarifas.
Exactamente lo mismo puede decirse del
más reciente Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, según
el cual “el costo de los adicionales se determina sobre la base de las
especificaciones técnicas del bien o términos de referencia del servicio en
general o de consultoría y de las condiciones y precios pactados en el
contrato; en defecto de estos se determina por acuerdo entre las partes.”
Transcrito a pie juntillas.
Queda absolutamente claro que los
mayores servicios de supervisión, no previstos en su inicio, se retribuyen a
tarifas, con prescindencia del sistema bajo el cual se haya celebrado el
contrato. Si es a tarifas, sin problema alguno. Si es un contrato a suma
alzada, pues descubriendo las tarifas y aplicándolas como si originalmente así
se hubiera pactado. Así de simple.
EL EDITOR
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