Acreditación de instituciones arbitrales

DE LUNES A LUNES

Ricardo Gandolfo Cortés

La segunda parte del artículo 45.5 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado que entrará en vigencia en breve establece, lo que es obvio, hasta porque su nombre así lo indica, esto es, que "el arbitraje institucional se realiza en una institución arbitral." En seguida, sin embargo, estipula que esa institución deberá estar "acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto." Y esto sí es una novedad.​

Hasta el momento las distintas versiones de la LCE sólo admitían la opción del arbitraje institucional y se dedicaban a regular, más bien, los procedimientos de los arbitrajes ad hoc o de los procesos administrados por el Sistema Nacional de Arbitraje del mismo OSCE. El artículo 216 del Reglamento vigente, en esa línea, faculta a las partes a encomendar la organización y administración del proceso a un centro “a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral puede ser incorporado al contrato.”

A continuación advierte que “el OSCE publicará en su portal institucional una relación de convenios arbitrales tipo aprobados periódicamente”, con lo que no dejaba ninguna duda de que existían instituciones arbitrales cuyos convenios estaban aprobados y podían por consiguiente ser incluidos en los contratos que se ejecutan bajo su imperio normativo. Tanto es así, que la página web del señalado organismo supervisor reproduce las cláusulas del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica, del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú, del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Construcción de la Cámara Peruana de la Construcción y del Centro Internacional de Arbitraje de AmCham Perú.

La condición de que esas cláusulas se encuentren aprobadas se ha incorporado ahora a la propia Ley y ya no está circunscrita al texto casi literal del convenio sino que se hace extensivo a la institución arbitral misma que “deberá estar acreditada por el Organismo Supervisor”. El requisito por lo tanto se torna más exigente. ¿Qué significa eso? Pues que cualquier centro no podrá administrar arbitrajes institucionales en materia de contratación pública.

¿Qué se necesitará para acreditar un centro o instituto arbitral ante el OSCE? Por de pronto, el mismo artículo 45.5 de la nueva Ley estipula que ese proceso se hará “conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto.” De manera que lo más probable es que el futuro Reglamento se limite a dar algunas pautas muy generales con cargo a que sea esa nueva Directiva la que termine regulando más precisamente todo el trámite.

¿Es necesario que se acredite un centro para que pueda administrar arbitrajes en contratación pública? Esta es otra interrogante que surge de la lectura de estas normas que, a su vez, conduce a otra más importante aún: ¿Cómo se crea un centro de arbitraje?

Para constituir un centro de conciliación hay un procedimiento regulado en la Ley 26872 y se requiere de una autorización expresa del ministerio de Justicia. Para crear un centro de arbitraje, no. Según el artículo 7 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, el único requisito es que las instituciones arbitrales sean personas jurídicas que incluso pueden tener o no fines de lucro. Sólo si son instituciones públicas, con funciones arbitrales previstas o incorporadas en sus normas reguladoras, deben inscribirse en el ministerio de Justicia.

Si no hay ninguna exigencia especial para fundar una institución arbitral es indispensable crear algunos requisitos para que ellas puedan administrar arbitrajes en materia de contratación púbica. De lo contrario, el riesgo de que se repita lo que pasó con los centros de conciliación será mayor. La proliferación de centros de conciliación no favoreció a superar los conflictos sino que abarató costos y en muchos casos perjudicó la calidad y seriedad del servicio dando paso a una competencia feroz en un mercado saturado por la oferta.
Para organizar arbitrajes regulados por la LCE debería ser imprescindible, cuando menos, tener cierto recorrido en el medio, alguna experiencia, una corte especializada y un equipo ejecutivo así como secretarios entrenados en este quehacer así como una infraestructura apropiada. Es cierto que ninguna ley exige determinados requisitos pero es obvio que la LCE delega en su Reglamento y en la futura Directiva la posibilidad de regular la acreditación que ella impone.