La idea es arbitrar adicionales solicitados a la entidad

 DE LUNES A LUNES

El artículo 45.4 de la vigente Ley de Contrataciones del Estado dispone que “la decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas.” A continuación añade que “las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje, ni a otros medios de solución de controversias establecidos en la presente norma o el reglamento, correspondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial”, para rematar acotando que “todo pacto en contrario es nulo.”

El numeral 76.3 de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas aprobada por el Congreso de la República el 10 de mayo y pendiente de ser promulgada o de ser observada por el Ejecutivo en un plazo que indefectiblemente vence el 24 de junio, estipula que “no pueden ser sometidas a la [nueva] junta de prevención y resolución de disputas, conciliación o arbitraje, las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido o pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas por parte de la Contraloría General de la República.” Acto seguido agrega con el lenguaje de moda que “estos supuestos son de competencia del Poder Judicial.”

El régimen actual, en consecuencia, prohíbe llevar los adicionales a conciliación, arbitraje o JRD, tanto los solicitados a la entidad como los que requieren de la aprobación de la Contraloría. El nuevo régimen sólo prohíbe llevar a estos medios alternativos de solución de controversias solo los adicionales no aprobados o aprobados parcialmente por la Contraloría. Por consiguiente, los no aprobados o aprobados parcialmente por la entidad sí pueden ir a arbitraje, a conciliación o a JPRD.

Al parecer, en el afán por confirmar esta novedad el inciso 76.4 de la nueva Ley establece que “las controversias relacionadas a prestaciones adicionales aprobadas por la entidad sí pueden ser sometidas a la junta de prevención y resolución de disputas o a arbitraje”, queriendo dar a entender obviamente que faculta eso que no prohíbe.

Ello, no obstante, si se repara en la redacción se comprobará que ésta permite someter a JPRD y a arbitraje solo las controversias “aprobadas por la entidad” y en realidad las aprobadas no tienen por qué llevarse a arbitraje o a la nueva JPRD, salvo en el caso en que se aprueben por montos menores a los reclamados. ¿Dónde quedan las controversias no aprobadas por la entidad o aquellas aprobadas en parte?

Lo mejor hubiera sido repetir el texto del acápite 76.3 pero en sentido inverso de manera que “las controversias referidas a enriquecimiento sin causa o indebido o pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas por parte de la entidad sí pueden ser sometidas a la junta de prevención y resolución de disputas o a arbitraje.” No hubiera quedado ninguna duda de la voluntad del legislador de habilitar el arbitraje para todos aquellos casos en que no lo impide.

Por último, puede corregirse la frase que faculta a llevar a arbitraje o a JPRD las prestaciones adicionales “aprobadas por la entidad” y cambiarse por “solicitadas a la entidad.” Está claro que las solicitadas a la entidad son todas aquellas que no están comprendidas en el numeral anterior que se ocupa de las que no aprueba o aprueba parcialmente la Contraloría. Hasta podría ser materia de una fe de erratas para que no se vaya a correr el riesgo de una equivocada interpretación futura.

Es verdad que personalmente hubiera preferido que no haya tanta disquisición y que se faculte a someter a conciliación, JPRD y arbitraje absolutamente todas las controversias derivadas de las prestaciones adicionales, aprobadas o no aprobadas, parcial o totalmente, sin ninguna distinción. Finalmente, ¿en qué se diferencia una prestación adicional que aprueba la entidad de otra que para aprobarla necesita de la autorización de la Contraloría que es una institución que no está familiarizada con la obra?

La única diferencia es que los profesionales que contrata la entidad a través de rigurosos procedimientos de selección, con altas calificaciones y experiencias, conocen mucho más del asunto materia del adicional que los profesionales de la Contraloría que no tienen esas calificaciones y experiencias y que, lo que es peor, no conocen a nivel de detalle los vericuetos del proyecto en ejecución.

La Ley 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo primer proyecto elaboré personalmente, disponía en su artículo 42, que la entidad aprobaba adicionales hasta el quince por ciento del contrato y que de ahí en adelante se podía seguir siempre que el titular del pliego o la máxima autoridad de la entidad lo aprobase y se contase además, para el pago, con la autorización de la Contraloría General de la República y con la comprobación de la disponibilidad de los recursos necesarios. Importante anotar que no había ningún tope y que las obras podían ejecutarse hasta su conclusión siempre que todos sus adicionales tengan el sustento técnico pertinente con lo que se minimizaba el riesgo de tener proyectos paralizados.

El Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo 012-2001-PCM mantuvo ese criterio al igual que su sucesor el Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo 083-2004-PCM. Recién el Decreto Legislativo 1017, aprobado en el 2008, cambió el criterio, introduciendo un tratamiento más diferenciado para bienes y servicios que podían crecer hasta el veinticinco por ciento del contrato respecto de obras que seguían creciendo hasta el quince y de ahí en adelante previa autorización de la Contraloría pero tanto para la ejecución como para el pago, como si este órgano de control tuviera profesionales calificados en todas las especialidades para revisar los pronunciamientos de los expertos convocados por cada entidad.

Este mismo Decreto Legislativo 1017 incorporó el límite para que ningún adicional de obra pueda superar el cincuenta por ciento del monto del contrato lo que sembró el germen de las paralizaciones que como fantasmas hasta hoy persiguen a las entidades.

La Ley 30225 continuó esta mala práctica y la nueva Ley General de Contrataciones Públicas la ha reproducido sin advertir los daños que ocasiona. La Contraloría debería abstenerse de participar en la aprobación de prestaciones adicionales y concentrarse en supervisar el uso correcto por parte de las entidades y sus funcionarios de los bienes y recursos públicos, específicamente en lo que se refiere a las inversiones. No es posible que cada año diversas entidades de los gobiernos regionales y locales y del mismo gobierno central no consuman todo su presupuesto ni cumplan con todos sus programas. En un país como el Perú eso es un delito mayúsculo que no debería permitirse salvo casos muy excepcionales debidamente justificados.

En simultáneo debería eliminarse el límite para los adicionales que deberían aprobarse siempre que estén cabalmente sustentados y cuenten con la aprobación de los expertos contratados por las entidades a través de esos exigentes procedimientos a los que se ha hecho referencia. Y naturalmente, cualquier reclamación que puede originarse en la falta de aprobación de las prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de ellas, debería poder reclamarse a través de todos los medios de solución de controversias disponibles.

Como quiera que todo ello por el momento no son más que buenos deseos lo práctico es observar la autógrafa, entre otras cuestiones, en lo que respecta al numeral 76.4 a efectos de aclararlo adecuadamente o, por último, si no se observa, que se expida una fe de erratas que precise que donde dice “aprobadas por la entidad” debe decir “solicitadas a la entidad”.

Desde luego también puede interpretarse que como en virtud del artículo 76.3 sólo están impedidas de llevarse a arbitraje y a JPRD las prestaciones adicionales que se aprueban con autorización previa, para su ejecución y pago, de la Contraloría, pues todas aquellas otras que no requieren de este trámite sí pueden someterse a estos mecanismos de solución de controversias. En esa línea interpretativa literal, se puede colegir que el numeral 76.4, sin desconocer lo deducido de la lectura del anterior, advierte que también pueden someterse a arbitraje y JPRD, en adición a lo dispuesto en el artículo precedente, específicamente las prestaciones adicionales aprobadas por la entidad, en la eventualidad de que no se hayan autorizado por los montos solicitados o adolezcan de alguna deficiencia.

La salida es más compleja, lo admito, pero igualmente válida, porque si la redacción del numeral 76.4 está equivocada, esa equivocación no puede conducir a extender los alcances del numeral 76.3 que está claramente definido. Los futuros tribunales arbitrales tendrán la oportunidad de despejar las dudas, definir sus competencias en aplicación del principio que los faculta a decidirlo y puntualizar de paso los conceptos, en tanto que las juntas de prevención y resolución de disputas tendrán que seguir el mismo derrotero. No será la primera vez que los árbitros lo hagan.

Ricardo Gandolfo Cortés

Las investigaciones y juicios deben sustentarse en peritajes suscritos por ingenieros de la especialidad

DE LUNES A LUNES

El artículo 8 de la Ley 16053, que autoriza al Colegio de Arquitectos y al Colegio de Ingenieros a supervisar el ejercicio de esas profesionales en el país, establece que los proyectos, mapas, planos, cálculos, croquis, estudios, dibujos, memorias, peritajes, informes y en general cualquier documento técnico de ingeniería o arquitectura para tener valor legal deberán estar autorizados por ingenieros o arquitectos, con indicación del título, nombre completo, número de matrícula y domicilio.

Previamente el artículo 7 dispone que las reparticiones estatales, paraestatales, municipalidades, corporaciones así como las personas naturales o jurídicas tengan presente que para la realización de todo acto o hecho jurídico que entrañe el ejercicio de las profesiones de ingeniería o arquitectura es indispensable que los profesionales acrediten su inscripción en los registros de matrícula de sus respectivos colegios.

El artículo 1° de la Ley 28858 complementaria de la Ley 16053 estipula que para ejercer esas profesiones se requiere poseer grado académico y título otorgado por una universidad nacional o extranjera debidamente revalidado en el Perú, estar colegiado y encontrarse habilitado.

Acto seguido el mismo dispositivo acota que los estudios técnicos, propuestas u ofertas técnicas, anteproyectos, esquemas técnicos, proyectos, absolución de consultas y asesorías, avalúos, peritajes, planificación y esquemas de funcionamiento de obras y servicios de ingeniería, informes técnicos, planos, mapas, cálculos, presupuestos y valuaciones con todos sus anexos, croquis, minutas, estudios preliminares y definitivos, gerencias, supervisiones, inspecciones y auditorías especializadas, coordinaciones y direcciones de obras, procesos de ingeniería y sus servicios conexos, operación, mantenimiento y reparaciones incluyendo los aspectos informáticos y de sistemas, gestión de calidad, de medio ambiente, estudios de impacto ambiental, entre otras labores, deben ser elaborados, firmados y refrendados por profesionales inscritos y hábiles en el Colegio de Ingenieros del Perú.

A continuación reitera que deberán ser colegiados los profesionales ingenieros, incluidos los extranjeros que se encuentren ejerciendo en forma dependiente o independiente, o que presten servicios temporales realizando estudios, en la operación y servicios, en la agricultura, en la investigación, en el mantenimiento, en la construcción, en la administración, en la auditoría y en las ventas, en las diferentes especialidades de la ingeniería: administrativa, agronómica, agrícola, civil, económica, eléctrica, electromecánica, electrónica, telecomunicaciones, forestal, de sistemas, geológica, geográfica, topográfica, informática, industrial, alimentaria, mecánica, metalúrgica, minera, pesquera, petrolera, petroquímica, química, textil, de transportes, sanitaria, ambiental, zootécnica, así como en aquellas otras que se creen y que cuenten con escuelas o facultades en las universidades peruanas o del extranjero y que estén oficialmente reconocidas en el Perú.

La Ley 28858 fue promulgada el 27 de julio de 2006 y la Ley 16053 fue promulgada el 8 de febrero de 1966, hace 18 y 58 años respectivamente. Desde entonces quedan perfectamente determinadas las labores en las que resulta imprescindible la intervención de un ingeniero sin cuya participación los documentos que se expidan no tendrán valor legal alguno como señala el artículo 9 de la Ley 16053, lo que se ratifica con la prohibición, contenida en el artículo 5 de la Ley 28858, para que las autoridades judiciales y para que los tribunales de toda índole no acepten la intervención en calidad de asesores técnicos o peritos en temas de ingeniería, de personas que no tengan título profesional debidamente registrado y expedido.

En ese contexto no es posible imaginar una investigación fiscal o un proceso penal sin que el representante del ministerio público o el juez sustenten las acusaciones que ventilan en un peritaje, en un informe de valoración de costos y/o en un presupuesto elaborados y suscritos por un ingeniero colegiado y hábil, de alguna de las especialidades a las que se refiere la Ley 28858 que sea la que es materia del objeto de análisis. Si por ventura no tiene ese peritaje evidentemente el proceso está destinado al fracaso. Terminará inexorablemente en el archivo.

Ricardo Gandolfo Cortés

Asistencia técnica y contratos estandarizados en el marco de la ANIN

El miércoles 5 de junio apareció en el diario oficial el Decreto Supremo 096-2024-EF que aprueba las disposiciones que regulan los procedimientos especiales para la contratación de la asistencia técnica especializada en gestión de proyectos y para la aplicación de los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional en el marco de la Ley 31841 que crea la Autoridad Nacional de Infraestructura (ANIN). Tales disposiciones se insertan en un anexo que comprende cuatro capítulos, además de otras cuatro disposiciones complementarias finales y una transitoria.

El primer capítulo trata del objeto, finalidad, ámbito de aplicación, acrónimos y referencias, definiciones, principios, buenas prácticas e impedimentos, destacándose que éstos son los establecidos para el régimen general de contratación pública. El segundo capítulo se ocupa de las disposiciones para la contratación y ejecución de la asistencia técnica especializada en gestión de proyectos que “es el despliegue de consultores, expertos en distintas materias, del socio de asistencia técnica especializada” cuyo “objeto [es] efectuar la transferencia de conocimientos y buenas prácticas nacionales e internacionales en gestión integral de proyectos que permitan la correcta conducción y ejecución del proyecto o programa de inversión y la consecución de sus objetivos.”

El alcance de la contratación puede incluir la revisión, acompañamiento técnico y mejora de planes; diagnóstico, revisión técnica y mejora en la elaboración de estudios de preinversión, expedientes técnicos, estudios, informes o cualquier otro documento técnico de una determinada cartera de proyectos o programas; soporte técnico en la formulación y evaluación, ejecución y mantenimiento; soporte técnico en la elaboración de los documentos de planificación de los procedimientos especiales de contratación; conducción y desarrollo de las fases preparatorias y de selección así como en la asesoría del procedimiento especial para la aplicación de los contratos estandarizados cuando el monto mínimo de inversión ascienda a 4 mil 300 millones de soles para una determinada cartera de proyectos o programas, en cuyo caso también se podrá incluir la contratación de la supervisión de calidad o la asesoría en la gestión de la supervisión de calidad del contrato estandarizado, términos peligrosos que pueden conducir a la eliminación de la supervisión directa y permanente como se conoce hasta ahora.

Asimismo soporte técnico en la implementación progresiva de la metodología BIM en los procesos para la gestión de la cartera de proyectos de la ANIN en coordinación con el ente rector del Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones; aplicación de gestión de proyectos con metodologías para una gobernanza clara, evaluación de la madurez organizacional y control de proyectos necesarios para una gestión eficiente así como otros componentes especializados.

Los consultores y el personal clave del socio de asistencia técnica no deben encontrarse incluidos en el listado de empresas e individuos sancionados por el Banco Interamericano de Desarrollo ni en el listado de empresas e individuos inelegibles del Banco Mundial así como tampoco encontrarse inhabilitados por el Tribunal de Contrataciones del Estado del actual OSCE. El cronograma debe considerar un plazo mínimo de 22 días hábiles entre la apertura del registro de participantes y su cierre.

En el segundo capítulo relativo a la asistencia especializada se destaca que los criterios de evaluación de ofertas inciden en la relación calidad-precio, el valor agregado diferenciador o componente innovador, la aptitud para la implementación del servicio y las estrategias de transferencias de conocimientos, todos los cuales deben ser objetivos y evitar ambigüedades, inconsistencias y vacíos de información. Después de la presentación de ofertas la PMO organiza un panel en el que los postores exponen sus ofertas iniciales. El reporte de resultados de la etapa de evaluación es elaborado por la PMO y recaba la no objeción del jefe de la ANIN.

Al postor con el más alto puntaje se le indican los requisitos, precisiones, recomendaciones y acciones que resulten necesarias para formalizar la adjudicación en tanto a que a los postores que quedan fuera de carrera se los invita a una reunión de retroalimentación respecto de sus respectivas ofertas. El contrato operativo incluye las consabidas cláusulas de garantías, compromiso de integridad, anticorrupción y soborno, solución de controversias y resolución por incumplimiento. En lo no previsto en el contrato operativo se aplica el Código Civil Peruano y en caso de controversias las partes deben recurrir al trato directo o a una dispute board conforme al reglamento de la Cámara de Comercio Internacional.

En el tercer capítulo sobre contratos estandarizados recuerda que éstos son modelos predefinidos que únicamente y de manera excepcional pueden adecuarse para aclarar conceptos o establecer precisiones de índole técnica, previa evaluación integral que guarde consistencia para evitar duplicidad y ambigüedades. El sistema de entrega del proyecto o programa de inversión, como se dice ahora, puede ser el tradicional, diseño y construcción, entrega integrada de proyecto a alianza compartiendo riesgos de oba y de la toma de decisiones, gestión de diseño y construcción al riesgo y gestión del diseño y construcción de agencia.

Durante la etapa de contratación y acercamiento al mercado se analizan factores tales como la complejidad y cantidad de obras, bienes o servicios necesarios; sistema de entrega y modalidad de pago; empaquetamiento, gestión de subcontratistas, adecuada asignación de riesgos, flexibilidad del modelo y tipo de contrato, mecanismos de seguimiento y cumplimiento, de solución de controversias y de cierre.

Con la no objeción del jefe de la ANIN a los resultados el agente gestiona su publicación en el SEACE incluyendo los requisitos, precisiones, recomendaciones y acciones que ya se han indicado, convocándose igualmente a la reunión de retroalimentación como los otros postores.

El capítulo cuarto refiere que se declaran desiertos los procedimientos cuando no reciben ninguna oferta o cuando las recibidas sean descalificadas. Para un nuevo procedimiento se modifica la estrategia de contratación en función del análisis realizado y se continúa con el trámite. La PMO recolecta, compila y difunde las lecciones aprendidas.

Se indica del mismo modo que los procedimientos se financian con cargo a los recursos del presupuesto institucional de la ANIN sin demandar recursos adicionales al tesoro y la información presentada por los proveedores se identifica como confidencial para todos los efectos.

Las disposiciones complementarias exigen la publicación de todos los documentos en idioma español, registrar los contratos en el SEACE y facultan a la ANIN a emitir medidas adicionales para la aplicación de estas disposiciones así como adoptar o mejorar las acciones que resulten necesarias sin contravenirlas ni contravenir los principios del régimen general.

La única disposición transitoria finalmente advierte que la implementación de los procedimientos en el SEACE se realiza en forma progresiva para cuyo efecto el OSCE informará las funcionalidades que se vayan poniendo en operación para su uso.

Proceso progresivo de incorporación de instituciones arbitrales y centros de administración de JPRD

 Así como hay normas que se pueden retrotraer en el tiempo y no esperar que la autógrafa de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas esté en vigencia, las modificaciones que se introducen en el régimen de designación de árbitros y de adjudicadores no deberían derivarse hasta el 1° de enero del 2026, tal como lo estipula la décima disposición complementaria transitoria. Es verdad que anuncia que el proceso será progresivo hasta el 31 de diciembre de 2025.

Falta determinar cómo será ese proceso progresivo que de seguro el Reglamento de la LGCP regulará. Lo más importante es que a medida que las instituciones arbitrales y centros de administración de juntas de prevención y resolución de disputas vayan incorporándose al registro que administrará el nuevo Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE), sus árbitros y adjudicadores queden expeditos para ser designados y para actuar en la prevención y resolución de conflictos, en el caso de los primeros de la mano con los profesionales inscritos en el Registro Nacional de Árbitros y en el caso de los segundos de la mano con los profesionales inscritos en los centros reconocidos por el actual OSCE.

A propósito del Registro Nacional de Árbitros una buena medida sería modificar el régimen de incorporaciones para que no sólo ingresen quienes aprueben los cursos de especialización y el examen de conocimientos sino que también puedan ingresar, si así lo desean, quienes dictan cursos y conferencias de la materia y quienes acumulan experiencias en arbitraje, en contrataciones del Estado y en derecho administrativo, como árbitros y como abogados, en la función pública y en la función privada, de manera de enriquecer el universo de profesionales susceptibles de ser designados por entidades y proveedores así como por los árbitros que estos elijan como presidentes de los respectivos tribunales.

No es posible que quienes más saben de arbitraje en contratación pública no estén inscritos en el RNA, la mayoría de ellos porque nunca han seguido esos cursos de especialización de 120 horas que en ocasiones ellos mismos dictan o han dictado en el pasado y que, en cambio, tienen más de 100 arbitrajes en su haber y han acumulado una envidiable experiencia no solo integrando tribunales sino ejerciendo la defensa o asesorando de cualquier otra manera a empresas, proveedores y entidades diversas.

No hay que olvidar que lo que inspira la reforma es la necesidad de ampliar el número de profesionales con sólida experiencia en condiciones de desempeñarse como árbitros y adjudicadores, de manera que lo que se trata no es de excluir a nadie sino todo lo contrario, de incluir a todos los que se pueda y dejar en libertad a las partes para que de un abanico notoriamente mayor y más consolidado, seleccionen de acuerdo a sus propios criterios en línea, esperamos, con la materia que es objeto de la disputa.

Ojalá se produzca ese gran salto hacia adelante.

Equivalencias y márgenes para determinar los procedimientos de selección

 DE LUNES A LUNES

La octava disposición complementaria transitoria de la autógrafa de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas estipula que el Reglamento establecerá “las equivalencias para la aplicación de los márgenes” fijados por la Ley 31953 “de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2024, para los procedimientos de selección contemplados en ésta”, con una redacción enrevesada que no hace más que confirmar que lo que anunciamos hace un par de semanas en el sentido de que la Ley de Presupuesto ya no determinará cuándo una obra debe tener supervisor no solo se queda en eso, sino que podría incluir todo lo que adicionalmente desde hace años es competencia de la Ley de Presupuesto.

Como se sabe, cada año la Ley de Presupuesto determina los márgenes para aplicar los procedimientos de selección por licitación y concurso público, adjudicación simplificada y selección de consultores individuales, o cuanto nuevo procedimiento se cree. Pero eso, no es exclusividad de la Ley 31953 que es la Ley de Presupuesto para este año 2024, de suerte tal que circunscribir la facultad de establecer “las equivalencias para la aplicación de los márgenes fijados en la Ley 31953” es absolutamente transitorio y hasta absurdo porque la Ley 31953 tiene una vigencia limitada y en el 2025 entrará en vigor una nueva que por cierto no estará impedida de regular lo que hace siempre, salvo que se corrija la LGCP y se precise que su Reglamento determinará los márgenes dentro de los cuales se convocarán los respectivos procedimientos de selección.

Es verdad que el proyecto de ley 5472/2022-PE remitido por el Ejecutivo al Congreso el 23 de junio del año pasado indicaba, en su artículo 44, que las entidades realizan procedimientos de selección competitivos “considerando el objeto y el monto, entre otros, de acuerdo con lo que establezca el Reglamento.” Acto seguido, el artículo 45 acotaba con mucha propiedad que “la licitación pública se utiliza para la contratación de bienes y obras; y, el concurso público para la contratación de servicios, conforme a las disposiciones señaladas en el Reglamento.” De esta iniciativa podría interpretarse que la intención de retirar de la competencia de la Ley de Presupuesto esta facultad viene desde el origen de esta nueva Ley, lo que necesariamente no está mal, como dijimos en PROPUESTA 846, mientras suponga una mayor privatización de los procesos, especialmente en materia de supervisión de obras públicas que, a juzgar por el artículo 62.4 de la autógrafa, el Reglamento establecerá los casos en los que corresponda.

En la autógrafa de la nueva LGCP el artículo 53 reproduce estos conceptos refiriendo que las entidades realizan sus procedimientos según los requerimientos previstos en su Programa Multianual de Bienes, Servicios y Obras (PMBSO) para luego agregar que el procedimiento mismo se determina considerando el objeto y la cuantía de la contratación, entre otros criterios establecidos en el Reglamento, de conformidad con los principios que rigen las contrataciones y los tratados o compromisos internacionales que incluyan disposiciones sobre contratación pública. No le retira la competencia que tiene la Ley de Presupuesto para fijar los márgenes, que si podría interpretarse que hace aunque limitado al año 2024, la octava disposición complementaria transitoria.

¿Cómo se resolverá este impase? Me temo que la Ley de Presupuesto continuará determinando los márgenes que corresponden a cada procedimiento y que el  Reglamento se limitará a regularlos o dicho en el lenguaje de moda a establecer “las equivalencias para la aplicación de los márgenes” como textualmente preceptúa la octava disposición complementaria transitoria de la Ley General de Contrataciones Públicas.

Ricardo Gandolfo Cortés

Avance de la retención de pago podría extenderse a los procedimientos en actual trámite

 La novena disposición complementaria transitoria de la autógrafa de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas estipula que “la retención del pago como mecanismo alternativo a la obligación de presentar garantías de fiel cumplimiento se extiende a los procedimientos de selección iniciados previamente a la entrada en vigor de la presente ley” aunque advierte que la entidad puede otorgar esta opción si lo inserta en el acta de otorgamiento de la buena pro o si lo comunica hasta antes del día siguiente de que quede consentida la buena pro, en el caso de que ésta ya se hubiere otorgado.

Como puede apreciarse, la Ley sigue pensando que se trata de una facultad que depende de la entidad y no del postor, lo que es un error. Porque quien tiene que poner la fianza es el proveedor y si no tiene los recursos para obtenerla es él quien debería estar facultado a optar por la retención del pago.

Si la retención del pago va a depender de la entidad no la va a aceptar nunca porque eso significa que su garantía se va ir formando progresivamente a medida que vaya avanzando la prestación. Con la fianza, en cambio, tiene el íntegro de su garantía incluso antes de comenzar la prestación. Es obvio que siempre va a preferir tener toda la garantía desde un principio a irla recibiendo por pocos en una cuenta que ni siquiera está a su nombre, aunque ciertamente es de su libre disposición.

El artículo 61.3 de la autógrafa se modificó en pleno debate del pleno precisamente para indicar que las entidades aceptan la retención de pago a propuesta del proveedor, redactándose un texto que termina condicionándola a una cuantía que establecerá el Reglamento pero que creemos que no afectará la importancia del avance legislativo que sin embargo, por lo visto, aunque pudiéndolo, no se extenderá en favor de los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley.

Quizás la norma pudo ser más revolucionaria y dejar abierta la posibilidad para que este avance legislativo pueda incorporarse en todos los contratos, incluso en los que se encuentran en actual ejecución, de acuerdo a un procedimiento que se fijaría en el Reglamento. Pero parece que eso es pedir mucho.

Al rescate de la Ley de Arbitraje

 DE LUNES A LUNES

El martes 28 de mayo se publicó en el diario oficial la Resolución Ministerial 0124-2024-JUS con la que se crea un grupo de trabajo multisectorial con el objeto de formular recomendaciones para actualizar la Ley de Arbitraje promulgada mediante el Decreto Legislativo 1071 y otras disposiciones conexas de igual o inferior jerarquía con la finalidad de optimizar el marco normativo vigente.

El colectivo estará presidido por el viceministro de Justicia o quien éste designe e integrado por representantes de las direcciones de Desarrollo Normativo y de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos del mismo portafolio, de la Procuraduría General del Estado, del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, del Poder Judicial, del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia Nacional de Salud (CECONAR), del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP), de la Sociedad Nacional de Industrias, de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú y del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú.

El grupo tendrá una secretaría técnica a cargo de la dirección de Desarrollo Jurídico del ministerio de Justicia que convocará a las sesiones, que podrán ser presenciales o virtuales, y que será responsable de la custodia de actas, acuerdos y cualquier otra documentación que se elabore. El colectivo puede invitar a sus sesiones a los representantes de otras instituciones públicas y privadas así como a profesionales especializados para que colaboren con el cumplimiento de su objeto.

Desde hace algunas semanas diversos sectores vinculados a la comunidad arbitral estaban informados de que se iba a crear una comisión revisora de la Ley y de sus normas complementarias y abrigaban la esperanza de que en su conformación puedan participar los principales operadores: centros, árbitros y partes. Se han convocado a cuatro centros, a dos gremios empresariales y a un colegio profesional así como a seis funcionarios públicos. No se ha convocado a ningún árbitro. Es curioso, se considera entre sus miembros a un representante del Poder Judicial que muy probablemente sea un juez o un ex juez y no se convoca a ningún árbitro. Es verdad que los árbitros no están agremiados y no hay forma de elegir a alguna institución que los represente, salvo que los centros de arbitraje lleven sus opiniones e inquietudes y que esos profesionales especializados a los que se refiere la Resolución Ministerial sean en efecto árbitros reconocidos.

La Ley de Arbitraje peruana fue promulgada hace dieciséis años en sustitución de la Ley General de Arbitraje 26572 que había sido promulgada en 1996 y que por tanto estuvo vigente doce años. Esta antecesora aprobó una regulación moderna que sentó las bases del desarrollo que experimentó el arbitraje en el Perú y que se manifestó en una creciente demanda de procesos, una consolidación de instituciones y de un mercado arbitral importante que se encontró favorecido por la predisposición del Estado a someter las controversias de contratación pública a arbitraje en aplicación de la Ley 26850 de 1997.

Ello, no obstante, en el 2008 se estimó pertinente realizar algunos cambios y ajustes con el objeto “de conseguir en el arbitraje internacional los mismos éxitos y resultados que hemos alcanzado en el arbitraje doméstico”, según la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1071, a efectos de desarrollar una mejor capacidad institucional y de enfrentar la mayor demanda de arbitrajes en línea con la entrada en vigor del Acuerdo d Promoción Comercial con los Estados Unidos.

Del mismo modo se admitió que se requería poner la ley a tono con los últimos avances en la experiencia internacional y con los estándares comúnmente aceptados haciendo que sus características sean reconocidas y comprendidas por los inversionistas tanto nacionales como extranjeros de manera que se genere confianza de que en el Perú se arbitra siguiendo las reglas y principios universales.

La nueva Ley estuvo destinada a aumentar la competitividad del Perú como sede de arbitrajes en razón de la existencia de un marco legal seguro y predecible recogiendo la experiencia acumulada a lo largo de los años y los avances alcanzados en tratados, leyes, reglamentos, jurisprudencia y la práctica internacional.

En su elaboración se revisó la legislación de España, Suecia, Bélgica, Alemania, Inglaterra, Suiza, Holanda, Francia y Estados Unidos así como los reglamentos de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA), de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres y del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y, de manera especial, como lo reconoce la Exposición de Motivos, se tuvo como referencia la versión 2006 de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial de la Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, la Convención Europea de Arbitraje Comercial Internacional de 1975 y la Convención de Washington sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados de 1965.

Desconozco si un trabajo así de prolífero pueda repetirse en una ocasión como la actual pero abrigamos la esperanza de que se pueda actualizar la norma después de una exitosa vigencia jaloneada por dos disposiciones que modificaron su texto creo que de manera innecesaria en un caso y abiertamente perjudicial en el otro. Me refiero al Decreto Legislativo 1231 y al Decreto de Urgencia 020-2020.

El primero de ellos, promulgado en el 2015, modificó o incorporó cinco artículos y cuatro disposiciones finales a fin de impedir que se desempeñe como árbitro quien “haya recibido condena penal firme por delito doloso”; de que pueda ser recusado quien no posee las calificaciones “establecidas por el reglamento de la institución arbitral” elegida; de permitir la inscripción del proceso arbitral en los Registros Públicos cuando corresponda, tanto la demanda y la reconvención como las medidas cautelares que se soliciten, así como el laudo que comprenda a una parte no signataria.

En cuanto a las disposiciones finales reguló el arbitraje popular que finalmente era lo único que debió hacerse, le puso plazo al Decreto Supremo que debió emitirse para darle cumplimiento a esta modalidad arbitral; dispuso que los laudos que se emitan en los procesos donde el Estado sea parte se remitan al OSCE para su publicación en su portal institucional; y que las acciones que deba realizar el ministerio de Justicia, en aplicación de la Ley, se financien con cargo a su presupuesto sin demandar recursos adicionales al tesoro.

El segundo de ellos, el tristemente célebre Decreto de Urgencia 020-2020, modificó siete artículos e incorporó uno nuevo a fin de que cuando el Estado sea parte se limite el arbitraje ad hoc a casos de hasta las 10 UIT; se exija como condición para otorgar una medida cautelar que quien la solicite presente una contracautela financiera de un valor no menor al de la garantía de fiel cumplimiento; se le impida actuar como árbitro al que ha sido abogado, perito o a quien tenga intereses en conflicto; se publiquen los laudos una vez concluido el proceso; y que no se le imponga al Estado multas administrativas o similares u otros conceptos diferentes a los costos del arbitraje, consagrándose una posición absolutamente inequitativa por decir lo menos.

El artículo que se añadió dispuso que en los arbitrajes en los que interviene el Estado si no se realiza ningún acto que impulse el proceso durante cuatro meses la secretaría del centro de arbitraje, el árbitro único o el presidente del tribunal declaran el abandono de oficio o a pedido de parte, lo que impide iniciar otro arbitraje con la misma pretensión durante seis meses. Si se declara el abandono por segunda vez, entre las mismas partes y por la misma pretensión, caduca el derecho, consagrándose aquí el reino de la arbitrariedad.

En lo que toca al Decreto Legislativo 1231 yo creo que si una persona se encuentra en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y no tenga incompatibilidad comprobada puede desempeñarse como árbitro. Que haya recibido una condena penal firme por delito doloso, que la haya purgado y se haya reinsertado en la sociedad no lo inhabilita para ello. Que una causal de recusación sea no cumplir con las calificaciones que establece el reglamento de la institución arbitral es innecesario consignarlo en la ley. Que se permitan las anotaciones en los Registros Públicos podría quedar en atención a la conocida renuencia de los registradores a no hacer lo que la norma no faculta.

Sobre la publicidad de los laudos y demás actuaciones arbitrales habrá que evaluar con cuidado con prescindencia de si participa en el proceso el Estado o no. Pienso que la confidencialidad está en revisión en todo el mundo y habrá que tomar una decisión sobre el particular. Me inclino por la transparencia en resguardo del derecho de terceros que pueden verse perjudicados por los resultados de un arbitraje que desconocen.

En lo que concierne al Decreto de Urgencia 020-2020 me parece totalmente intrascendente que se regule cuándo es ad hoc y cuándo institucional un arbitraje en el que interviene el Estado. Basta con que se incluya lo que se quiera en el contrato. Si no hay arbitraje institucional pactado no se puede recurrir a cualquier centro, se opta por el arbitraje ad hoc y punto, con lo que se bloquea la posibilidad de que administren los procesos esas instituciones de dudosa reputación.

La eliminación de la caución juratoria va a ser repuesta por la nueva Ley General de Contratación Pública que ha derogado la obligación de consignar una fianza para las medidas cautelares. Pero lo ha hecho por tramos. Como si la justicia estuviera parcelada y dependiese de si tienes un contrato mayor o menor. Asimismo hay que reponer la medida cautelar inaudita altera pars que otra disposición ha proscrito injustamente del ordenamiento legal en aras de salvaguardar el derecho de quien se encuentra en inminente peligro.

La incompatibilidad de abogados, peritos e interesados diversos es también innecesaria. Si me parece pertinente la indicación de que en un tribunal no resuelvan la recusación de un árbitro los otros no recusados. Prefiero que resuelva la institución que lo ha nombrado, la que administra el proceso o la Cámara de Comercio correspondiente. Creo que igualmente se debería incorporar una medida a efectos de que una parte no pueda interponer más recusaciones cuando ya ha tenido tres infundadas en el mismo arbitraje, disposición que a mi iniciativa incorporó el Reglamento actualmente vigente de la Ley de Contrataciones del Estado y espero que sea reproducida en el nuevo régimen para evitar el abuso malicioso y perverso de esta institución. No hay que confiar en que una medida de esta naturaleza la incorporen los reglamentos arbitrales porque podría interpretarse como restrictiva de derechos.

En lugar del abandono debería introducirse la figura del calendario de actuaciones y audiencias arbitrales para que se tenga una idea cabal del tiempo aproximado de duración del arbitraje que es lo que preocupa a la mayoría de los que recurren a este medio de solución de controversias según todas las estadísticas y encuestas. El calendario, naturalmente, se fija en concordancia con la naturaleza de las reclamaciones y en armonía con la particularidad de cada caso. Así también está establecido en el Reglamento actualmente vigente.

De manera que, en resumen, el grupo de trabajo tendría que abocarse más a una labor de rescate y limpieza de todo aquello que distorsiona el espíritu auroral de la Ley, a reponer lo que se retiró equivocadamente y mantener o incluir lo poco que se ha sugerido para ponerse a tono con los tiempos.

Ricardo Gandolfo Cortés