El Congreso aprobó nueva Ley General de Contrataciones Públicas

DE LUNES A LUNES

En la mañana del viernes 10 el pleno del Congreso de la República aprobó el dictamen conjunto emitido por dos comisiones, la de Descentralización, Regionalización, Gobiernos Locales y Modernización de la Gestión del Estado y la de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera. Son dos comisiones aunque por sus extensas denominaciones parecerían más. Se trata de un texto sustitutorio con algunas modificaciones respecto del último predictamen que entró al debate y debió reformularse en un cuarto intermedio con los aportes que se aceptaron de algunos congresistas en la sesión del día jueves.

Un agregado infeliz es el que dispone que el supervisor o inspector son responsables administrativa, civil o penalmente por los hechos de su autoría o acciones de inducción al erro conforme a la normativa de la materia. El precepto desconoce que el supervisor o inspector se limitan a verificar la cabal ejecución de la obra conforme a los planos, especificaciones y expediente técnico que elabora un tercero y que la entidad les entrega. Desde luego que revisan lo que tienen entre manos pero no pueden hacerse responsables de ello porque eso implicaría prácticamente hacerlos de nuevo. El proceso constructivo tiene sus etapas y cada actor responde por la que desarrolla. Puede imputárseles las consecuencias de haberse apartado de esos documentos sin causa justa y sin autorización del proyectista pero no por seguir sus indicaciones. La jurisprudencia se encargará desde luego de aclarar conceptos si es el que el Reglamento no lo hace.

En el otro extremo un agregado que hay que reconocer es el que estipula que si la entidad se niega a corregir vicios, errores u omisiones en el expediente técnico o demore en aprobar las prestaciones adicionales destinadas a superar esas deficiencias, la reducción de prestaciones o la modificación de las especificaciones, se informará al Tribunal de Contrataciones Públicas y a la Contraloría General de la República a fin de que inicien los procesos administrativos que correspondan de acuerdo a sus competencias.

Dicho de otro modo queda claro que la entidad y los funcionarios que actúan en su nombre deberán asumir la responsabilidad por los actos que autorizan o dejan de autorizar sin perjuicio, por cierto, de las acciones civiles y penales que pudieran derivarse de tales conductas, en línea con lo establecido para el caso del supervisor y del inspector. El añadido responde parcialmente la pregunta que hicimos la semana pasada sobre la necesidad de indicar quién asume la responsabilidad cuando por denegar un adicional se generan daños y perjuicios y tragedias diversas.

Para organizar un arbitraje o una junta de prevención y resolución de disputas se requiere formar parte del registro que administra el OECE, ser persona jurídica, tener un código de ética y un reglamento interno, contar con no menos de cinco años de experiencia, salvo las instituciones recién constituidas para las que el Reglamento establecerá ciertos requisitos. Este último es un agregado muy necesario a propósito de la implementación de nuevos centros en gremios, universidades colegios profesionales de disciplinas afines a la materia.

Árbitros y adjudicadores deben tener título profesional o equivalente registrado en la SUNEDU. Para ser árbitro de parte, experiencia no menor de tres años en el sector público en puestos vinculados a la contratación pública o en el sector privado como árbitro o secretario arbitral en casos de contratación pública. Para ser árbitro único o presidente de un tribunal arbitral hay que ser abogado con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contratación pública, exigencia que posiblemente se acredite con la aprobación de los cursos que hasta ahora se dictan, con experiencia en arbitrajes no menor de seis años o con la asistencia y/o dictado de conferencias en congresos y seminarios por un mínimo de horas. Para ser adjudicador, por último, se exige experiencia no menor de dos años como adjudicador o como supervisor de obras o cumplir con los requisitos para ser árbitro de parte.

Las modificaciones, salvo la primera, ponen en evidencia el esfuerzo de la representación nacional por mejorar un texto que revela algunos avances importantes que corresponde ponderar y algunos retrocesos como el de insistir en los convenios de gobierno a gobierno que ningún beneficio han reportado y el de resucitar las especialidades que le proyecto del Ejecutivo había eliminado y que constituyen, desde nuestro particular punto de vista, una barrera de acceso al mercado arbitral. Existen otras formas que proponemos incluir en el Reglamento que pudieron incorporarse en la Ley.

Esperemos cómo se desarrollan los futuros acontecimientos legislativos para examinar todo el universo normativo en su conjunto y extraer conclusiones más certeras.

Ricardo Gandolfo Cortés

Un mecanismo con dudas por despejar

La décimo octava disposición complementaria final del dictamen de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas –que volvió a ser General–, aprobado el viernes 10 por el pleno del Congreso de la República, se ocupa de un denominado mecanismo valorativo de la reputación de los proveedores que, según el numeral 1, comprende la difusión de información objetiva, oportuna y fidedigna como incentivo positivo para su adecuada actuación.

El numeral 2 acota que este mecanismo considera información de valoración positiva y de méritos de los proveedores entre los que considera siete conceptos. La certificación de programas de cumplimento específicos en materia de contratación pública es el primero. El cumplimiento de plazos de entrega de contrataciones de bienes, servicios y obras, es el segundo. Las condenas judiciales con calidad de cosa juzgada impuesta por la comisión de delitos en el marco de las relaciones con el Estado y la realización de negocios en tanto se mantengan vigentes, es el tercero. Las resoluciones de inhabilitación temporal o permanente durante el plazo en que estuvieren vigentes, es el cuarto. Las resoluciones de contrato celebrados con el Estado que hayan alcanzado la condición de firmeza, es el quinto. El nivel de riesgo financiero registrado por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP es el sexto. Y la adecuación a estándares de sostenibilidad ambiental, económica y social de acuerdo con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por el Estado peruano, es el sétimo.

El numeral 3 refiere que la información requerida para efectuar la clasificación se obtiene de la Plataforma Digital para las Contrataciones Públicas (Pladicop) así como de otros sistemas de información del Estado que establezca el Reglamento, mediante mecanismos de interoperabilidad. El numeral 4 advierte que la información de esta medición es considerada en la evaluación de postores en función de las bases de los procedimientos de selección, sin calificársele por sí mismos como impedimentos adicionales para contratar, concluyendo el numeral 5 indicando que la información completa y desagregada de esta medición es de acceso público, difundida por el OECE, que es el nuevo Organismo Especializado para las Compras Públicas Eficientes, que reemplaza al OSCE, salvo las excepciones previstas en el Texto Único Ordenado de la Ley 27806 de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado por Decreto Supremo 021-2019-JUS.

En la Exposición de Motivos del primer predictamen conjunto de las comisiones de Descentralización y de Economía se admitía que esta disposición tiene como objeto que la información objetiva acerca del desempeño de los proveedores fortalezca la transparencia en las contrataciones públicas y tenga un impacto positivo tanto en su conducta como en los procedimientos de selección. Reconocía igualmente haber recogido la preocupación por mayor transparencia expresada en el proyecto de ley 5307/2022-CR presentado por la congresista Auristela Ana Obando Morgan y haber incorporado el sentido de la propuesta de creación de un sistema de puntos propuesto en el proyecto de ley 5362/2022-CR presentado por la congresista Lady Mercedes Mesones Soriano.

El documento dividía a los siete tipos de información en tres grupos: el primero relativo a las buenas prácticas, el segundo relativo a la evaluación del desempeño y el tercero relativo a información fiscal o judicial. El peligro está en pretender uniformizar criterios en un universo de prestaciones muy diversas. En materia de cumplimiento de contratos, por ejemplo, no es lo mismo un proveedor que entrega los bienes que se ha comprometido dentro de los plazos previstos, que un contratista que ejecuta una obra con altos niveles de excelencia pero que durante su ejecución ha debido solicitar algunas ampliaciones de plazo derivadas de hechos no atribuibles a él como pueden ser fenómenos naturales imprevisibles, desabastecimiento de materiales, reubicación de canteras, falta de pagos y otros más. Quizás este último tenga mayores méritos que aquel que se limita a entregar lo que recibe sin ningún valor agregado en el camino.

En lo que respecta a las sanciones impuestas por el Tribunal de Contrataciones necesariamente tendría que diferenciarse entre aquellas que obedecen a causas ajenas a la responsabilidad del proveedor como puede ser la documentación falsa que le inserta en su propuesta un profesional convocado para integrar el equipo técnico que propone para el desarrollo de un servicio, frente a aquellas otras que se generan por una infracción comprobadamente imputable al contratista.

Sobre este particular cabe insistir en que el dictamen ha desechado la sanción al profesional que a través de un documento falso, adulterado o con información inexacta provoca la eliminación de un postor o la nulidad de un contrato. Esa infracción figuraba en el literal d) del numeral 70.1 del proyecto de ley 5472/2022-PE que el Ejecutivo remitió al Parlamento el 23 de junio del 2023 y que es la base de todo este proceso legislativo. Debió haber sido repuesta porque es el motivo de la inmensa mayoría de procesos sancionadores que constituyen la más fuerte carga procesal del Tribunal de Contrataciones y que, lo que es más grave, son la causa de un gran número de obras paralizadas por haberse resuelto o declarado nulos sus contratos.

Es verdad que se ha considerado para estos casos que se pueda imponer una sanción por debajo del mínimo siempre que se demuestre que la información inexacta o el documento falso o adulterado ha sido entregado al postor por un tercero distinto de él, se demuestre que el postor actuó con la debida diligencia para constatar la veracidad de la información o del documento, y se demuestre ante el Tribunal de Contrataciones que se ha iniciado las acciones legales para la determinación de la responsabilidad originaria, extremo que en nuestra opinión podría finalmente eximir de responsabilidad al afectado que muy probablemente se quedará sin contrato o a quien le declararán nulo el que tiene suscrito por una causal que no puede achacársele a él.

En lo que respecta a la información fiscal o judicial la documentación que se requiere procesar no creo que pueda conducir a la descalificación de aquel proveedor que se encuentra sujeto a una investigación que desde luego no lo inhabilita para ninguna función ni para ninguna prestación. Sólo está impedido de participar en un procedimiento de selección el postor que se encuentre suspendido según el Registro Nacional de Proveedores que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado –en el futuro denominado Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes, OECE– en el que se inscribirán de seguro las sentencias firmes y consentidas que dispongan alguna suerte de inhabilitación o suspensión de derechos.

Habrá que esperar cómo se desarrolla este mecanismo valorativo en el Reglamento para poder ampliar nuestros alcances, confirmar nuestros temores o despejar nuestras dudas.

El predictamen aprobado de nueva Ley de Contrataciones Públicas

 DE LUNES A LUNES

En la víspera del Día del Trabajo las comisiones de Descentralización y de Economía aprobaron por separado y por mayoría el predictamen de la Ley de Contrataciones Públicas, nuevo nombre que tendrá la que desde hace veintisiete años es conocida como la Ley de Contrataciones del Estado. ¿A qué se debe el cambio de denominación? Supuestamente, para que sea una norma de naturaleza integral que proporcione un marco amplio para regular de manera general todas las fases del proceso de contratación y que sirva de guía para el desarrollo reglamentario que antecederá a su entrada en vigencia, según se dice en la fundamentación técnica de la propuesta recogida en la Exposición de Motivos.

También se le cambia el nombre al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado que pasará a llamarse Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes, adjetivo este último totalmente improcedente porque no se deben consignar calificaciones de este tipo en ninguna denominación. Deja entender que hay contrataciones públicas ineficientes y aunque las haya, no es correcto ponerlo en evidencia.

El SEACE igualmente será en adelante la Plataforma Digital para las Contrataciones Públicas (Pladicop). Habrá una autoridad para la gestión administrativa en cada entidad y un Tribunal de Contrataciones Públicas en el nuevo OECE. Nuevos gastos totalmente innecesarios en papelería y logística, en pintado de edificios y carteles.

Al margen de estos detalles, hay algunas novedades reiteradamente reclamadas por el suscrito y por otros expertos que es pertinente resumir.

En materia de impedimentos se introducen algunos cambios para no ahuyentar a los mejores profesionales de la contratación pública. En las prohibiciones en razón del parentesco, por ejemplo, se introduce la salvedad de que no estará impedido el pariente que hubiese suscrito un contrato derivado de un procedimiento o hubiese ejecutado cuatro contratos menores similares o haberse desempeñado como contratista en los dos años anteriores a la convocatoria.

Un avance importante que hay que saludar es la incorporación de la retención de pago en la Ley como garantía de fiel cumplimiento del contrato y de las prestaciones accesorias, cuando corresponda. Es un repetido pedido que no estaba en el predictamen original y ha sido introducido en el debate recogiendo el requerimiento del momento. Se ha insistido, sin embargo, en el error de condicionar su utilización a que las entidades lo establezcan como mecanismo alternativo cuando en realidad debe ser una opción de libre elección por parte del proveedor no sujeta a la predisposición de quien convoca los procedimientos de selección.

Otro avance significativo es permitir la ejecución de prestaciones adicionales hasta el treinta por ciento del monto del contrato siempre que se cuente con los recursos indispensables para financiarlas, sin la autorización de la Contraloría General de la República, que sólo se solicitará para el tramo que va entre el treinta y el cincuenta por ciento del monto contratado. Sigue pendiente desbordar este límite previa conformidad de los expertos especialmente contratados a través de rigurosos procedimientos. Está demostrado que en obras longitudinales a nivel mundial el promedio de variaciones es del orden del cincuenta por ciento, exactamente el porcentaje que aquí se establece como tope y que es en muchos casos el motivo por el que se paralizan los proyectos.

Merece destacarse igualmente que se haya considerado un plazo máximo de pago de diez días hábiles contados a partir de la fecha en que se le otorga la conformidad, prorrogables por cinco días hábiles más previa justificación de la demora y que constituya falta grave el incumplimiento o la demora injustificada del pago. Si el contratista se ve en la obligación de iniciar acciones legales contra la entidad por cuestión de pagos, la falta será muy grave.

Otro precepto trascendente es el que solo se pueda declarar la nulidad del procedimiento de selección y del contrato mismo por un vicio que afecte la contratación o por encontrarse el adjudicatario impedido de contratar. En el caso de otros vicios puede autorizarse la suscripción del contrato o su continuación, previo informes técnicos y legales que sustenten la necesidad sobre la base de un análisis orientado al cumplimiento de la finalidad pública y de los principios que rigen la Ley, sin perjuicio de la denuncia al Tribunal para el inicio del procedimiento sancionador y del deslinde de responsabilidades que corresponda.

En lo que respecta al recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro, la declaración de desierto y la publicación de la adjudicación en los procedimientos con catálogos electrónicos de acuerdos marco, se ha reducido el monto de la garantía que debe otorgarse del tres por ciento que es en la actualidad, que proponía mantener el proyecto del Ejecutivo y que el primer predictamen fijaba en el uno por ciento, al medio por ciento de la cuantía del procedimiento o del ítem que se impugna, indicándose además que en ningún caso es mayor a cincuenta UIT, esto es, no mayor de 257 mil 500 soles, con lo que me aventuro a presagiar una avalancha de recursos con el agravante de que para las micro y pequeñas empresas el límite será de la mitad, esto es, no mayor de 128 mil 750 soles.

El Tribunal será competente para resolver los casos de cuantías superiores a las mismas cincuenta UIT y para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdos marco así como los recursos contra la nulidad de oficio u otros que afecten la continuidad de los procedimientos, distintos de aquellos que resuelvan recursos de apelación. En todo lo demás la autoridad de la gestión administrativa será competente y deberá verificar que no participen en el trámite de la impugnación quienes hayan intervenido en el proceso de contratación.

En cuanto a los mecanismos de solución de controversias después de celebrado el contrato el predictamen comprende a la nueva junta de prevención y resolución de disputas, la conciliación, el arbitraje y otros medios que se prevean en los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional que la Ley introduce.

Advierte que no pueden ser sometidas a JPRD, a conciliación o a arbitraje las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o en la aprobación parcial de éstas, por parte de la Contraloría General de la República, que en todo caso pueden reclamarse en el Poder Judicial. Como previamente ha elevado hasta el treinta por ciento del monto del contrato los adicionales que puede aprobar la entidad, hasta este mismo límite puede reclamarse a través de los medios de solución de controversias señalados. En buena hora.

Como debe resolverse en la vía judicial todo lo que se derive de la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de éstas por parte de la Contraloría, está claro que debe resolverse en la vía de la JPRD, en la vía de la conciliación o en la vía arbitral todo lo que se derive de la falta de aprobación de prestaciones adicionales o la aprobación parcial de éstas por parte de la entidad.

El documento aprobado ha dejado en pie una disposición según la cual las controversias relacionadas a prestaciones adicionales aprobadas por la entidad sí pueden ser sometidas a JPRD o a arbitraje. En realidad ha querido decir, que se trata de las controversias relacionadas a prestaciones adicionales solicitadas a la entidad, no aprobadas por la entidad, porque es evidente que no se reclama contra las aprobadas sino contra las que no se aprueban.

Faltó precisar en algún extremo de la norma quien responde sobre los daños y perjuicios que genera una prestación adicional no aprobada respecto de la cual eventualmente expresaron su conformidad el contratista ejecutor, el proyectista, el supervisor o inspector y la entidad.

Para administrar JPRD o arbitrajes se requiere formar parte del registro que administrará el nuevo OECE, estar constituidos como personas jurídicas, contar con un código de ética y un reglamento interno, tener no menos de tres años de experiencia y para casos que superen las dos mil UIT contar con certificación internacional en sistemas de gestión de la calidad y en sistemas de gestión antisoborno.

Para desempeñarse como árbitro o adjudicador se requiere formar parte de las nóminas de una institución inscrita en el registro que administrará el OECE o ser confirmado por ésta si es que los profesionales propuestos no forman parte de sus listas, otro agregado este último propuesto por el suscrito como consta en la Exposición de Motivos para no dejar a nadie afuera.

La norma exige tener título profesional o equivalente, experiencia no menor de tres años en arbitrajes en contratación pública o seis años en otras materias y en el caso de árbitro único o presidente de tribunal, ser abogado con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contratación pública. Parecería que se trata de requisitos para ser árbitro y no para ser adjudicador, pero el dispositivo no distingue unos de otros. Habrá que precisarlo y dejar abierta la posibilidad de que esas especialidades puedan también ser acreditadas con experiencia laboral o arbitral como se había antes.

Estas especialidades que reaparecen han sido fuente de múltiples problemas y se han constituido en barreras para el acceso a la función arbitral de muchos profesionales altamente competentes en múltiples materias, no necesariamente interesados en administrar justicia pero alentados a contribuir con sus conocimientos a la solución de litigios particularmente complejos.

Quien mejor que las propias instituciones para saber quiénes están preparados o no para desempeñarse como árbitros o adjudicadores. Si las instituciones ya están inscritas en el registro que administra el OECE, pues hay que confiar en ellas y no poner más vallas y obstáculos al libre ejercicio de la función arbitral. El proyecto del Ejecutivo y el primer predictamen habían eliminado las especialidades y el predictamen aprobado las ha repuesto por circunstancias que se desconocen. No es posible que a los árbitros se les exija más requisitos de los que se consignan para acceder nada menos que al consejo directivo del nuevo OECE.

En lo relativo a medidas cautelares no se ha restituido la inaudita altera pars que se dicta sin correr traslado a la otra parte en consideración al riesgo que confronta quien la pide. La Ley 31583 ya había prohibido expedir cautelares en obras públicas sin correr traslado a la otra parte y la Ley de Contrataciones del Estado había reproducido el mismo error.

Es verdad que en lo que respecta a la contracautela el predictamen aprobado, a diferencia del proyecto del Ejecutivo y del primer predictamen consensuado, repone la caución juratoria todavía en forma tímida. El primer predictamen la había repuesto para micro y pequeñas empresas, el predictamen aprobado la repone también para contrataciones de hasta 200 UIT, esto es, de hasta un millón treinta mil soles. Algo se avanza a contrapelo de lo dispuesto en el tristemente célebre Decreto de Urgencia 20-2020 que modificó la Ley de Arbitraje e hizo añicos la caución juratoria.

En realidad, se debería permitir las medidas inaudita altera pars y la caución juratoria sin limitación alguna para que se dicten según lo estime pertinente el tribunal arbitral. Pero para ello se va a requerir que la legislación especial corrija primero estos dislates. Es absurdo que se pida una fianza como contracautela no menor al monto de la medida que se solicita para el caso de que sea cuantificable. Es como exigir que se deposite lo mismo que se pide que le paguen cuando lo lógico es que si uno tiene lo que necesita no lo solicita en vía cautelar.

En cuanto al régimen de infracciones inexplicablemente se ha retirado la sanción que el proyecto del Ejecutivo contempló para el profesional que inserta dentro de su currículum un documento falso, adulterado o con información inexacta que ocasiona la descalificación del postor que lo convoca a integrar su plantel para una determinada prestación. Actualmente ese profesional ocasiona la inhabilitación del proveedor sin que a él le pase absolutamente nada de manera que continúa sorprendiendo a otros contratistas con idéntica modalidad o por encargo de otros competidores. Hay que reinsertar esta infracción cuya ausencia incrementa la carga procesal del Tribunal de Contrataciones del Estado y genera la paralización de muchas obras y proyectos.

Finalmente se insiste en mantener los contratos denominados de Gobierno a Gobierno que hasta donde se sabe no existen en otros países en la forma que se presentan aquí. Se los restringe a objetos contractuales de alta complejidad en los que se requiera asistencia técnica especializada no disponible en el mercado local y para bienes y servicios estratégicos para la defensa nacional y orden interno debidamente declarados como tales por los sectores competentes. Se consignan mayores exigencias que las contempladas en el Decreto Legislativo 1564 que modificó la cuarta disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1444 y que a su vez consideró nuevos requisitos. Ello, no obstante, hasta el momento esta clase de contratos no aportan nada nuevo y cuestan cada vez más.

Ricardo Gandolfo Cortés

La entidad aprobará adicionales hasta el 30%

 El proyecto de Ley 5472/2022-PE que el Ejecutivo envió al Congreso había dispuesto que la entidad, a la que llama eufemísticamente autoridad de la gestión administrativa, puede autorizar la ejecución y el pago de prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento del monto total del contrato siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el Reglamento, restándole los presupuestos deductivos vinculados. Las condiciones serán las de siempre, obviamente. Que sean indispensables para alcanzar el objeto del contrato y que se tenga la partida para afrontarla.

Acto seguido estipulaba que excepcionalmente el titular de la entidad, ya no la autoridad de la gestión administrativa, podía autorizar la ejecución y el pago de prestaciones adicionales mayores al señalado quince por ciento y hasta un máximo del cincuenta por ciento del monto del contrato, siempre que cuente con los recursos necesarios y con la autorización previa de la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, conforme a las condiciones que establezca el Reglamento que también son las conocidas. Que las prestaciones adicionales se deriven de las deficiencias detectadas en el expediente técnico y por tanto sean atribuidas al proyectista. Pese a que el expediente técnico es una aproximación a la realidad que se desconoce pero se intuye, los ajustes que requiere, en su mayor parte, se insiste en querer achacárselos a su autor, lo que desde luego es posible siempre que se demuestre fehacientemente su responsabilidad.

La iniciativa gubernamental igualmente consideró que en el caso de consultoría y ejecución de obras que utilicen contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional no son aplicables las normas sobre aprobación de prestaciones adicionales y rige lo dispuesto en los propios contratos, lo que significa que no entra la Contraloría. Ello, no obstante, se mantiene, aún en estos contratos, la prohibición para que de ninguna manera excedan del cincuenta por ciento del monto del contrato.

El predictamen aprobado por las dos comisiones del Congreso de la República que lo han suscrito, la de Descentralización, Regionalización, Gobiernos Locales y Modernización de la Gestión del Estado y la de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera –sus extensos nombres pueden hacer creer que son más comisiones–, ha ratificado que la autoridad de la gestión administrativa puede autorizar la ejecución y el pago de prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento del monto del contrato, restándole los presupuestos deductivos.

La excepcionalidad que permita superar ese porcentaje, sin embargo, la ha dividido en dos casos. En el primero para que el titular de la entidad pueda aprobar la ejecución y el pago de las prestaciones de obra mayores al quince por ciento y hasta el treinta por ciento del monto del contrato, restándole los presupuestos deductivos, sólo si cuenta con los recursos necesarios pero, para este tramo, sin la intervención de la Contraloría. En el segundo caso, para que el titular de la entidad pueda aprobar la ejecución y el pago de las prestaciones adicionales mayores al treinta por ciento y hasta el cincuenta por ciento, en este otro tramo reducido, previa autorización de la Contraloría.

Este es un avance significativo porque le permite a la entidad llegar hasta el treinta por ciento y no solo hasta el quince por ciento sin la participación de quienes no están familiarizados con la obra y con sus necesidades y que a menudo no cuentan con la experiencia indispensable para examinar la opinión de los expertos contratados a través de rigurosos procedimientos. Esta misma razón debería ser suficiente como para que tampoco intervengan para cuando se supera ese treinta por ciento que se constituye en el nuevo tope para la entidad. Pero esa es otra pelea. Por de pronto hay que admitir que pasar de un límite del quince a un límite del treinta por ciento, es relevante y pone de manifiesto que la prédica no se ha quedado en el desierto. Ha rendido algunos frutos valiosos.

Queda pendiente lo que se ha reiterado varias veces. El cincuenta por ciento de prestaciones adicionales, en determinadas obras que se ejecutan sobre terrenos longitudinales como carreteras, viaductos, túneles y líneas, es universalmente el promedio y aquí se pretende seguir creyendo que es el tope, motivo por el cual muchos proyectos están paralizados. Cuando se permita superar ese límite sobre la base de informes de expertos en cada materia se lograrán mejores obras, en su tiempo y a costos reales y no ficticios.

En el predictamen se mantienen los otros conceptos pero se incluye una disposición nueva en cuya virtud si se aprueban adicionales por deficiencias del expediente técnico se debe informar al Tribunal de Contrataciones Públicas y a la Contraloría a fin de que den inicio a los procesos administrativos que correspondan de acuerdo a sus competencias. Como si ya estuviera aprobada la Ley que aspira a convertir a los proyectistas, supervisores y ejecutores de obra en funcionarios públicos. No se ha reparado que quienes le atribuyen deficiencias al expediente técnico son los mismos profesionales, sin experiencia y sin suficiente especialización, que aprueban o deniegan la ejecución de prestaciones adicionales.

Tampoco se ha considerado cuál es la responsabilidad de quienes no autorizan una prestación adicional que el ejecutor de la obra requiere, que el proyectista estima necesaria, que el supervisor encuentra conforme y que la entidad solicita aprobar. ¿Qué pasa si la obra por no hacer esa prestación adicional colapsa y ocasiona la muerte de muchas personas o provoca inmensos daños materiales? ¿Alguien asume alguna responsabilidad? Así como se quiere crear la ficción de que la función pública se puede ejercer desde el sector privado por delegación, así también debería examinarse la delegación de responsabilidades. Si se pide un adicional y éste se concede, el constructor mantiene la responsabilidad de la obra. Si el adicional no se le aprueba, la responsabilidad se transfiere a quien se la niega. Esa medida habrá que incorporar de alguna manera para que no se deje de aprobar lo que es indispensable.

Es verdad que está en el Código Penal y que el responsable de poner en peligro a una o muchas personas puede y debe ser perseguido y sancionado. Lo que falta es tipificar la infracción administrativa para inhabilitar al profesional que por omitir cumplir cabalmente con sus funciones perpetra un delito. (RG)

En defensa de la presunción de inocencia

 DE LUNES A LUNES

El predictamen de nueva Ley General de Contrataciones Públicas que han expedido de manera conjunta las comisiones de Descentralización y Economía del Congreso de la República no contribuye en el propósito de atraer al mundo de las contrataciones con el Estado a los mejores proveedores, al menos no lo hace en el capítulo que aborda los impedimentos para participar en un procedimiento de selección, para ser postor, contratista y hasta subcontratista.

El artículo 30 del documento recoge impedimentos de carácter personal, en razón de parentesco, para personas jurídicas o por representación así como aquellos derivados de sanciones administrativas, civiles o penales o por la inclusión en otros registros de naturaleza sancionadora. El problema estriba en que las prohibiciones afectan no solo a las autoridades nacionales, regionales o locales en sus respectivos ámbitos de competencia sino que se extienden en diversas direcciones. Por un lado, en el tiempo hasta un año después de haber dejado el cargo. Por otro lado, alcanza a los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad e idéntico grado de afinidad y comprende al cónyuge y concubino obviamente así como al progenitor del hijo impedido.

Se supone que el impedimento se circunscribe al sector o entidad en que presta o hubiere prestado servicios el técnicamente inhabilitado para contratar con el Estado. Entre los registros figuran los de deudores de reparaciones civiles, de sancionados por malas prácticas, contra servidores públicos y deudores alimenticios, al punto de que si un proveedor debe alimentos a sus hijos no puede trabajar en su giro para poder precisamente pagar esa obligación.

Esa prohibición trae a colación la que impedía contratar en el pasado a quien tenía deudas con la seguridad social. Tampoco podía trabajar para honrar esa acreencia. Después se quiso ampliar a quien debía impuestos y no había fraccionado sus pendientes. Por ese camino, como se demostró antes y no hace falta demostrarlo ahora, se llega más temprano que tarde a no tener postores.

El congresista que es contratista y que suspende su actividad mientras dura su mandato. ¿Qué pasa cuando deja el Parlamento? ¿No puede volver a su quehacer habitual, a lo que se ha dedicado toda su vida? ¿Y sus familiares? ¿Están condenados a la quiebra?

Esa triste realidad explica no sólo el bajo número y nivel de postores sino también el escaso número de profesionales y empresarios de éxito interesados en incursionar en la vida política del país. O sea, se pierde por partida doble.

¿Qué hacer? Se puede intentar una norma más amigable. Por ejemplo, si el candidato al Congreso y toda su familia se dedican a la construcción, no porque salga elegido, la familia tiene que abandonar su fuente de ingresos, su giro de siempre. Mientras no se advierta la intervención del congresista no hay por qué impedir ninguna actividad.

Otro escenario, totalmente distinto, es aquel en el que los parientes de un congresista recién electo constituyen una empresa constructora al día siguiente de la juramentación del nuevo padre de la Patria. Eso puede resultar altamente sospechoso. Pero igualmente habrá que observarlo, no prejuzgar nunca.

Con los modernos adelantos tecnológicos que los inspectores tienen a su alcance se puede medir muy rápidamente los desbalances patrimoniales, los signos exteriores de riqueza, el movimiento migratorio, los viajes de placer y las invitaciones de dudosa procedencia, las partidas registrales de inmuebles y vehículos de alta gama, las adquisiciones de joyas y relojes de lujo, información que corresponde procesar para determinar si cabe iniciar alguna investigación más en detalle.

Lo que sucede es que el país está acostumbrado a legislar prohibiciones en lugar de analizar indicios. Está acostumbrado a castigar la presunción de inocencia y suponer que el principio opera al revés de modo que todos son culpables mientras no se les pruebe lo contrario.

Esa perspectiva debe cambiar por el bien de todos y sin minimizar la lucha implacable contra la corrupción en todas las formas en que esta se manifiesta.

Ricardo Gandolfo Cortés

El pago en el Predictamen

DE LUNES A LUNES

El artículo 67.1 del Predictamen de la Ley General de Contrataciones Públicas, nuevo nombre con que el Congreso de la República estima pertinente bautizar a la nueva Ley de Contrataciones del Estado, cuyo proyecto el Ejecutivo remitió el año pasado, estipula, en una primera parte, que las entidades contratantes –otro retroceso, porque ya desde muchos años atrás se les denomina simplemente entidades– realizan el pago al contratista de forma oportuna luego de verificada la correcta ejecución de las prestaciones y cumplidos los procedimientos establecidos en el Reglamento y en los contratos, pudiendo contemplarse pagos a cuenta.

Se ha omitido precisar que los pagos por adelantado y los pagos a cuenta no son definitivos hasta que se efectúe el último pago. Como se sabe, estos pagos están condicionados a los ajustes y revisiones que se hacen al final y que se reflejan en la liquidación. Puede parecer obvio porque son pagos a cuenta de lo que se hará al término de la prestación pero la verdad es que algunas autoridades desconocen esta realidad y acusan a los contratistas por los pagos a cuenta que reciben cuando estos no guardan una estricta relación con el avance del contrato. Muchas carpetas e investigaciones se han abierto sobre la base de pagos a cuenta aprobados, entregados o recibidos sin reparar en que no son definitivos y que al final se cuadra toda la información y se deduce lo que se entregó de más y se incrementa lo que se entregó de menos.

Una segunda parte del mismo numeral acota que excepcionalmente el pago puede realizarse íntegra o parcialmente al inicio del contrato cuando esta fórmula sea condición del mercado para la ejecución de las obligaciones a cargo del proveedor para la entrega de bienes o la prestación de los servicios, conforme a las disposiciones que establece el Reglamento.

El artículo 67.2 agrega que en caso de retraso en el pago por parte de la entidad contratante, salvo caso fortuito o fuerza mayor, esta reconoce al contratista los intereses legales correspondientes, debiendo repetir contra los responsables de la demora injustificada. Igual derecho tiene la entidad para el caso de que ella sea la acreedora. El numeral 67.3 añade que el Reglamento establece las condiciones para la utilización del fideicomiso como forma de pago.

Los intereses legales está demostrado que son insuficientes porque no compensan al contratista con los intereses comerciales que no son los que debe pagar al banco que le presta el dinero que la entidad le retiene y que necesita para pagar planillas, proveedores, subcontratistas, alquileres y demás obligaciones.

Insuficientes también son los mecanismos que se disponen para accionar frente al retraso en toda clase de pagos, incluidos los que se derivan de los laudos arbitrales consentidos. La posibilidad de repetir contra los responsables de la demora injustificada no debe ser facultad exclusiva de la entidad. El contratista también debería poder accionar contra ellos y contra la misma entidad, embargando sus fondos y haciéndose pago de las deudas.

No es posible que el Estado cumpla de inmediato con pagar a sus acreedores internacionales que le ganan arbitrajes en fueros del exterior e incumpla idéntica obligación con sus acreedores nacionales. El mismo tratamiento que dispensa a sus contratistas de fuera debería dispensarles a sus contratistas de aquí.

Ricardo Gandolfo Cortés

La sanción al profesional que presenta documentos falsos

El Predictamen de nueva Ley General de Contrataciones Públicas elaborado por las comisiones de Descentralización y de Economía del Congreso, al margen de cambiarle innecesariamente de nombre a la Ley de Contrataciones del Estado –con todos los problemas logísticos que ello implica–, ha omitido una disposición que se encontraba en el Proyecto de Ley enviado al Parlamento por el Poder Ejecutivo el año pasado y que pretendía sancionar al profesional que presenta documentos falsos, adulterados o con información inexacta a los proveedores que lo invitan para integrar los planteles que incorporan en sus propuestas.

El Tribunal de Contrataciones del Estado en lugar de estar concentrado en las controversias que se derivan de los procedimientos de selección y de la adjudicación de la buena pro, con el objeto de hacer más eficiente el inicio de los contratos, está abocado mayormente, desde hace varios años, a resolver procesos sancionadores entre los que predominan abrumadoramente aquellos relativos a la presentación de documentos falsos, adulterados o con información inexacta. Esa es su más grande carga procesal.

Sucede que los postores en algunas licitaciones deben proponer a las entidades determinados equipos para el desarrollo de las actividades materia de cada convocatoria. Los términos de referencia indican el número y las calificaciones que debe exhibir cada miembro de ese plantel. Los profesionales tienen que acreditar un determinado número de años de ejercicio en la actividad y un determinado tiempo desempeñándose en la posición para la que postulan así como determinados cursos de especialización. Para el efecto, adjuntan sus respectivos certificados y constancias de estudios y de trabajos desarrollados.

Hay casos en que los tiempos que se reproducen en tales documentos no coinciden con los requeridos en ocasiones por escaso margen, que no reproducen exactamente el curso que se necesita haber aprobado o la posición específica que se necesita haber desempeñado. En tales circunstancias, hay profesionales que adulteran deliberadamente la información contenida en esas certificaciones para que cumpla con la exigencia. Es una infracción grave que se castiga con la eliminación de la propuesta y con el inicio de un proceso sancionador contra el postor que la presentó en la mayoría de las veces sin saber que era falsa y que concluye con su inhabilitación para contratar con el Estado. Entretanto, al autor directo del ilícito no se le castiga y puede continuar sorprendiendo a otros proveedores con idéntico material.

Es correcto que se sancione al postor que con manifiesta mala fe introduce dentro de su oferta documentos falsos, adulterados o con información inexacta. No es correcto que se lo sancione por documentos de cuya autenticidad no puede asegurar pese a que haya actuado con la diligencia debida en el esfuerzo por determinarlo.

La norma adolecía de un defecto: Condicionaba el castigo al profesional a la sanción que hubiere recaído en el postor que en realidad si demostraba haber sido acucioso podría exonerarse de alguna pena con lo cual también exoneraba de pena al infractor, lo que no está bien desde ningún punto de vista.

El Tribunal condenaba al mal profesional, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales a que hubiere lugar, a no poder integrar el plantel técnico de ningún postor en ningún procedimiento de selección o en la ejecución de un contrato vigente por un período de entre seis y treinta y seis meses. Faltaba agregar ciertamente que tampoco podía presentarse como postor independiente en ningún procedimiento de selección.

Es verdad que el texto omitido también se ocupaba del profesional que incumplía con la obligación de prestar servicios a tiempo completo como residente o supervisor de obra; por haberse desempeñado como proyectista o equivalente de un proveedor sancionado por haber elaborado un expediente técnico con deficiencias o información equivocada generando atraso en la obra o por no absolver oportunamente las consultas formuladas por la entidad durante la ejecución con idéntico resultado; o por haber formado parte como jefe de supervisión o equivalente de un proveedor sancionado por no velar por la correcta ejecución, técnica, económica y administrativa de la obra generando igualmente su retraso.

En buena hora que esas disposiciones se hayan eliminado porque terminan siendo muy subjetivas y quedan condicionadas al criterio de auditores e inspectores ajenos a la especialidad que es sujeta al escrutinio.

No es el caso de la sanción a los profesionales que presentan documentos falsos, adulterados o con información inexacta. Esta medida no perjudica a los profesionales serios y honestos. Todo lo contrario, los defiende del abuso de quienes sin tener los méritos para postularse para un cargo lo hacen usurpando el lugar de otros buenos profesionales que se encuentran marginados por ese ilegal artilugio.

Modificación del procedimiento sancionador para perjudicar a los particulares

 DE LUNES A LUNES

 El domingo 7 de abril se publicó en el diario oficial la Resolución de Contraloría 196-2024-CG, expedida dos días antes, con la que se modifica el Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Funcional, aprobado por Resolución de Contraloría 166-2021-CG. Este Reglamento fue elaborado en cumplimiento de la primera disposición complementaria final de la Ley 31288, la misma que tipificó las conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional y estableció las medidas para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Contraloría que no estaban suficientemente precisadas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control 27785, según lo señalado por el Tribunal Constitucional que suspendió en la práctica la facultad sancionadora de la Contraloría.

Ello, no obstante, hay que empezar por indicar que la Ley 31288 es para muchos observadores la principal razón por la que hay más de tres mil obras paralizadas a lo largo y ancho del territorio nacional habida cuenta de que considera como infracciones a absolutamente todas las medidas que deben adoptar los funcionarios públicos con el objeto de darle continuidad a los proyectos de inversión que tienen a su cargo.

La Ley ratificó como conductas infractoras la autorización de operaciones o gastos, hacer encargos, usar de manera irregular el patrimonio, los bienes y los recursos de la entidad, el incumplimiento de funciones en situaciones de emergencia, actuar sin la diligencia debida, incumplir la rendición de cuentas, actuar en forma parcializada con terceros, omitir los procedimientos de selección, abusar de contrataciones directas y exoneraciones, contratar personas impedidas o inhabilitadas, incumplir las disposiciones aplicables a los expedientes técnicos, bases y términos de referencia así como la programación de inversiones.

Asimismo hacer declaraciones falsas, aceptar garantías improcedentes y no ejecutarlas, omitir el cobro de penalidades, omitir información o consignarla falsa, inexacta, tardía o incompleta en las declaraciones juradas, obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, percibir más de un ingreso del sector público, contravenir los regímenes remunerativos, incumplir disposiciones sobre contaminación o falta de remediación de residuos, extracción y depredación de flora o fauna, de monumentos históricos, afectar normas sobre sistemas administrativos, negarse o demorar la entrega de información o transferencias a la Contraloría para la ejecución de auditorías, deteriorar bienes de programas sociales, educación o salud pública así como negarse o demorar el ejercicio de sus funciones.

Las señaladas infracciones dan lugar a la imposición de la sanción de inhabilitación de hasta cinco años para el ejercicio de la función pública y la extinción del vínculo que tuviese el servidor con una entidad al momento en que entra en vigencia la sanción que puede graduarse considerando el daño al interés público, la intencionalidad, el perjuicio causado o el efecto dañino, el beneficio ilícito, la reincidencia, las circunstancias eventualmente atenuantes, la concurrencia de infracciones y el grado de participación en el hecho imputado.

El Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador se modifica ahora para precisar aún más algunos conceptos como por ejemplo el de grave afectación al servicio público y el de perjuicio al Estado destacándose que no se considera perjuicio al Estado la transgresión de normas y principios. Es un precepto grave que podría alentar al funcionario a abstenerse de tomar decisiones en el entendido de que si lo hace, incumpliendo la regulación sobre plazos, eventualmente puede incurrir en alguna de las treinta y dos infracciones que tipifica la Ley 31288. Al no ocasionarle perjuicio al Estado, sino al administrado o al proveedor, la reforma promueve que no se atiendan reclamos y pedidos con lo que finalmente se propicia la parálisis de la administración pública y la paralización de las obras y proyectos que el país reclama.

La propia Contraloría se queja de que existen más de tres mil obras paralizadas en el país. Pues con la Ley 31288 y con la modificación del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador éstas se incrementarán todavía más, con el agravante, señalado por el doctor Aníbal Quiroga León, ex presidente del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, de que este cambio amplía el marco normativo de manera inconstitucional sin respetar el mandato de que las sanciones deben estar bien definidas, de manera clara e inequívoca, lo que no se advierte en estas disposiciones, razón por la que rebotan en el Poder Judicial.

En similar sentido opinó el ex procurador anticorrupción Antonio Maldonado para quien esta Resolución de Contraloría 196-2024-CG no solo es un retroceso sino un gravísimo error al abrir la posibilidad de que este concepto restrictivo del daño al Estado sea usado por los investigados para buscar mecanismos de impunidad, lo que abona a favor no solo de la inacción de la administración pública sino de la comisión de múltiples delitos que no podrían perseguirse, en perjuicio en muchos casos de quienes contratan con las entidades.

Ricardo Gandolfo Cortés

Facilitan obras que incluyan diseño y construcción

 El sábado 13 de abril se publicó en el diario oficial el Decreto Supremo 051-2024-EF que modifica el Reglamento de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF. El dispositivo modifica, en primer término, el artículo 212.1 que comprendía solo a los ministerios y sus organismos públicos, programas y proyectos así como a las empresas bajo el ámbito de FONAFE para que puedan contratar obras que incluyan diseño y construcción, prerrogativa que ahora se extiende absolutamente a todas las entidades

Destaca en el Decreto el agregado que se le hace al artículo 215.1 que faculta a realizar aprobaciones parciales del expediente técnico para proceder a su ejecución sin que sea necesario que cada parte tenga funcionalidad por sí misma, que era hasta ahora lo que impedía el avance de algunas obras.

Esta potestad, sin embargo, queda condicionada, a juzgar por lo señalado en el nuevo numeral 215.3, a que las entidades del gobierno nacional y de los gobiernos regionales, alcancen un porcentaje de ejecución financiera de inversiones igual o mayor al setenta por ciento en los dos años fiscales anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección. Por consiguiente, las entidades que pretendan ejecutar avances parciales, con prescindencia de la funcionalidad de cada parte, tendrán que acreditar una eficiente gestión en materia de inversiones.

Importante también es la reforma que torna en obligatoria la junta de resolución de disputas para todos aquellos contratos que comprendan diseño y construcción, casos en los que la JRD iniciará sus funciones desde la elaboración del expediente técnico, según el nuevo artículo 243.6, en cuya virtud también se modifica el numeral 243.4 que se refiere al carácter facultativo de la junta en los contratos de obra de montos iguales o menores a veinte millones de soles, que se mantiene como opcional en ese mismo rango pero para los contratos de obra que no comprendan diseño y construcción.

Pequeños ajustes de redacción que deberían hacerse

 En nuestra anterior edición hicimos referencia al calvario por el que pasan funcionarios, operadores y público en general cada vez que se cambian los nombres de las leyes y de las instituciones a propósito de la pretendida modificación de la Ley de Contrataciones del Estado cuya nueva versión, que actualmente se debate en el Congreso de la República, se llamaría Ley General de Contrataciones Públicas, y, al mismo tiempo, de la modificación del nombre del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) que pasaría a llamarse Organismo Especializado en las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE).

Al parecer, todo eso no es suficiente. El Predictamen conjunto emitido por las comisiones de Descentralización, Regionalización, Gobiernos Locales y Modernización de la Gestión del Estado y de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera, también ha agregado al nombre de entidades con que se conoce desde hace muchos años a las instituciones públicas que contratan con los operadores particulares al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado, el de contratantes, con lo que pasarán a llamarse entidades contratantes, como se llamaban en el antiguo RULCOP, cuando ya había contrato pues antes de ello se denominaban entidades licitantes.

Otra modificación que también debe enmendarse es no consignar en mayúscula la primera letra del futuro Reglamento sino referirse a él como reglamento, todo en minúsculas. Puede parecer intrascendente pero no lo es. Le da jerarquía y autoridad. Son pequeños ajustes que deberían hacerse.

Restableciendo lo que está roto

DE LUNES A LUNES

A propósito del proyecto de Ley 5864/2020-CR sobre la Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional que se reporta actualizado

Entre los antecedentes legislativos que recoge el Predictamen Conjunto recaído en los proyectos de Ley 5472/2022-PE, 5362/2022-CR y 6475/2023-CR, que propone aprobar la Ley General de Contrataciones Públicas, se hace referencia al proyecto de Ley 5864/2020-CR que a diferencia de todos los anteriores no fue enviado al archivo sino que es el único que aparece con la indicación de que ha sido actualizado, detalle que reviste mayor trascendencia al comprobarse que se trata de la Ley para la Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional en las Contrataciones del Estado, iniciativa original del congresista José Vega Antonio presentada el 29 de julio del 2020 que buscaba agregar un diez por ciento a la sumatoria de la calificación técnica y económica obtenida por los postores que suministran bienes y servicios elaborados o prestados dentro o desde el territorio nacional, en el marco de la Ley 30225.

Este proyecto en realidad fue una reproducción de la Ley 27143 que estuvo vigente desde 1999 hasta el 2009, año en que una discutible interpretación reproducida en un oficio de mero trámite estimó que la norma no resultaba aplicable. El dispositivo le agregaba ese diez por cierto a la puntuación obtenida por las propuestas de bienes elaborados dentro del país, con prescindencia de la nacionalidad del proveedor, inicialmente por un período de un año, prorrogado después hasta el 2001 por el Decreto de Urgencia 064-2000 que incrementó el beneficio al quince por ciento e incorporó a los servicios prestados dentro del territorio nacional. Más adelante el Decreto de Urgencia 083-2001 lo extendió hasta el 2002, la Ley 27633 lo elevó al veinte por ciento y lo estiró hasta el 30 de julio del 2005 y finalmente la Ley 28242 en el 2004 la hizo indefinida y la hizo aplicable a los contratos de ejecución de obras que incorporen bienes elaborados dentro del suelo patrio.

El proyecto 5864/2020-CR se sustentó en la necesidad de evitar el cierre de las operaciones de las personas naturales y jurídicas que contratan con el Estado a propósito de la pandemia que azotó al país y al mundo. Pero ese no es el verdadero motivo que inspira la iniciativa. Lo real es que con esa medida, como con la que consagró la Ley 27143, se pretende restablecer el equilibrio que se rompe entre quienes están aquí, no necesariamente nacionales, por las cargas tributarias, laborales y comerciales que soportan, y quienes vienen de fuera, que no tienen ninguna y que por tanto pueden ofrecer precios evidentemente más bajos con lo que se aseguran la adjudicación de los procesos habida cuenta de que el sistema de calificación prioriza el monto de la oferta que se torna decisivo.

No se trata de discriminar a los extranjeros. Se trata de no discriminar a los establecidos en el país. Está muy bien que vengan los de fuera, pero es indispensable que se establezcan aquí, que abran sucursales, que creen puestos de trabajo, que arrienden locales, que consuman luz, agua, internet y teléfonos, que compren o alquilen vehículos y útiles de oficina, que adquieran libros, maquinaria, equipos, materiales diversos, que usen transportes públicos y privados, aéreos, marítimos y terrestres, entre otros costos. Y fundamentalmente que paguen impuestos. Si hacen eso deberían gozar de los mismos beneficios que tienen los constituidos en el territorio nacional. Si no lo hacen, no deberían tener el beneficio que intentaba restablecer el equilibrio que esta realidad hace añicos.

La historia del oficio es la siguiente: En el 2009 el recién estrenado OSCE informó a través de una nota difundida en su portal institucional que el ministerio de Economía y Finanzas, mediante el Oficio 616-2009-EF/13.01 del 16 de abril de ese año, le adjuntó el Informe 662-2009-EF/60.01 en el que se concluye que la bonificación no resulta aplicable en la fase de evaluación de los procesos convocados a partir del 1° de febrero debido a que estaba supeditada a la vigencia del artículo 31° del Texto Único Ordenado de la Ley 26850 que había sido derogado por el Decreto Legislativo 1017 que aprobó una nueva Ley de Contrataciones del Estado y que entró en vigor precisamente en esa fecha.

El razonamiento es que la bonificación fue creada durante la vigencia del último TUO de la Ley 26850 referido además al artículo 31 relativo al método de evaluación y calificación de propuestas. Al dejarse sin efecto este dispositivo y aprobarse la nueva Ley a través del Decreto Legislativo 1017, se argumenta que también queda sin efecto la bonificación, pese a que en la nueva Ley sigue siendo el artículo 31 el que se ocupa del método de evaluación y calificación de propuestas y que tiene casi la misma redacción.

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el beneficio se aprobó por Ley y una ley solo se deroga por otra ley según el principio recogido en el artículo 103 de la Constitución Política del Perú. El artículo I del Título Preliminar del Código Civil repite el precepto y añade que la derogación solo se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquella. Ninguno de estos supuestos se presenta en el caso de la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional, razón por la que no se puede inferir que ha sido derogada.

Eso en lo que respecta a la original Ley 27143 y sus sucesivas modificaciones. Dígase de paso que una acción de inconstitucionalidad contra ella fue declarada infundada por el Tribunal Constitucional mediante sentencia del 24 de abril del 2004 expedida en el expediente 018-2003-TC. En lo que respecta al proyecto de Ley 5864/2020-CR baste señalar que retomaba su carácter transitorio. Pese a ello, el Ejecutivo la observó el 16 de agosto del 2021 aduciendo equivocadamente que no presenta evidencias de la causa en la que se sustenta y que antes de restablecer algún equilibrio podría generar un desequilibrio imaginario en las condiciones de competencia al brindar un beneficio directo en las calificaciones de quienes elaboran bienes y prestan servicios en el país, subrayando que no solo generaría condiciones desiguales entre nacionales y extranjeros sino también entre los mismos peruanos ya que algunos ofrecen bienes importados a los que no les alcanzaría la bonificación, afectando la eficiencia en circunscripciones donde la oferta nacional podría ser insuficiente o incluso de mayor costo.

La verdad es que los Decretos Supremos 030-99-PCM y 003-2001-PCM y la Resolución Ministerial 043-2001-ITINCI/DM definieron lo que debe entenderse como bienes elaborados y servicios prestados dentro del territorio nacional y que determinan la procedencia de la bonificación para los efectos de la Ley 27143, que pueden extenderse perfectamente para el proyecto de Ley 5864/2020-CR. En bienes se benefician los producidos dentro del país o aquellos que sean elaborados íntegramente en el Perú con utilización exclusiva de materiales producidos o extraídos del país o aquellos comprendidos en los capítulos de la NALADI que se recogen en la Resolución 78 de ALADI o su equivalente en NANDINA. En servicios se benefician aquellos que sean suministrados por personas domiciliadas en el país o constituidas, autorizadas o domiciliadas aquí y que efectivamente realicen operaciones sustanciales en el territorio nacional, esto es, que tengan más del cincuenta por ciento de sus activos y no menos del sesenta por ciento de su facturación dentro del país.

Es una buena noticia saber que el proyecto de Ley 5864/2020-CR no está en el archivo sino que está actualizado. Habrá que desempolvarlo y ponerlo en el debate. Quizás ahora tenga mejor suerte y pueda terminar restableciendo el equilibrio que desde el 2009 está roto.

Ricardo Gandolfo Cortés

No hay que cambiar los nombres de las leyes ni de las instituciones

El predictamen conjunto recaído en los proyectos de Ley 5472/2022-PE, 5362/2022-CR y 6475/2023-CR que propone aprobar la Ley General de Contrataciones Públicas le ha cambiado el nombre a la norma cuya primera versión que data de 1997 se denominaba Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Después en el camino se apocopó y en el 2008 pasó a llamarse más propiamente Ley de Contrataciones del Estado. Primero fue la Ley 26850, después el Decreto Legislativo 1017 y finalmente la Ley 30225. Entre unas y otras hubieron otras modificatorias pero en honor a la verdad todas observaron y respetaron las líneas maestras del principio: unificación normativa, órgano regulador y tribunal administrativo centralizado y solución de controversias a través de medios alternativos, arbitraje, conciliación y más recientemente junta de resolución de disputas. Esas columnas vertebrales de la normativa sobre contratación pública fueron introducidas en el proyecto de la primera Ley que yo elaboré hace 27 años.

No sólo observaron y respetaron las líneas maestras sino que también conservaron el esquema general regulatorio, con lo que se hizo siempre más fácil adecuarse a los cambios, tanto para los funcionarios públicos encargados de su aplicación como para los operadores privados encargados de formular propuestas para luego suministrar bienes , prestar servicios y ejecutar obras.

El original Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el recordado CONSUCODE, también cambió de nombre y pasó a denominarse Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) como se llama hasta ahora. Si prospera esta parte de la iniciativa en el futuro tendremos al Organismo Especializado en las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE) con lo que habrá que cambiar logotipos, letreros, membretes, papeles, a nivel nacional, lo que tiene un costo marginal significativo que no debería desdeñarse. Encima para ponerle un nombre con un adjetivo que hace recordar a otros ensayos similares como ese de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios, que dejan entrever que hay contrataciones y reconstrucciones ineficientes y sin cambio positivo alguno.

Cambiando nombres no se solucionan los problemas que confronta el desarrollo del país. Cambiando leyes, ciertamente, tampoco. Pero las normas pueden y deben ir adecuándose a los cambios que confronta la realidad. Para eso, sin embargo, no se necesita modificar los nombres de las leyes ni de las instituciones.

Los funcionarios públicos y los operadores privados del sistema tardaron mucho en adecuarse a los nuevos nombres en cada oportunidad en que éstos se sustituyeron por otros. Volver a someterlos a idéntico calvario, al margen de lo que significará en gastos, es una desconsideración mayúscula e inaceptable. Ojalá que se corrija. (RG)

Resolución del contrato de supervisión cuando la liquidación de la obra está en controversia

DE LUNES A LUNES

El numeral 164.3 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, incorporado por el Decreto Supremo 162-2021-EF, preceptúa que en los contratos de supervisión en los que se haya previsto que las actividades comprenden la liquidación de la obra, el supervisor puede resolver el contrato en los casos en que exista una controversia que se derive de ésta. En tal hipótesis, se supone, que el supervisor le entrega a la entidad una pre-liquidación del contrato de obra a la que solo le faltará incluir lo que se determine al concluir los conflictos en trámite.

El numeral 164.4 acota que cualquiera de las partes puede resolver el contrato por caso fortuito, fuerza mayor o por hecho sobreviniente a su perfeccionamiento que no sea imputable a las partes y que imposibilite de manera definitiva la continuación de su ejecución. Puede ser un caso idéntico. Eso mismo establece el Código Civil cuyo artículo 1316 dispone categóricamente que la obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor. Si la causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo, mientras ella perdure, de manera que no se le puede exigir que asuma los costos de renovación de las fianzas, por ejemplo, que encarecen extremadamente la prestación. Sin embargo, la obligación se extingue si la causa que determina la inejecución persiste hasta que al deudor, de acuerdo al título de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla. En caso contrario, el deudor queda obligado a ejecutarla con reducción de la contraprestación si la hubiere.

La resolución del contrato, a juzgar por lo preceptuado en el artículo 165 del Reglamento, puede hacerse cuando una de las partes incumple con sus obligaciones en cuyo caso hay dos opciones: con requerimiento previo o sin requerimiento previo respecto de la prestación o las prestaciones que estuvieren pendientes. Esta segunda opción también se aplica en el caso del numeral 164.4 para cuyo efecto se debe justificar y acreditar los hechos que sustentan la decisión de resolver, según el literal c) del numeral 165.2, que se comunica mediante carta notarial quedando resuelto el contrato de pleno derecho en cuanto es recibida.

Dentro de los treinta días hábiles siguientes se puede someter a conciliación o arbitraje la resolución del contrato. Vencido este plazo sin haber iniciado ninguno de estos procedimientos, se entiende que la resolución ha quedado consentida, según el acápite 166.3.

Una vez consentida la resolución del contrato, según el artículo 170.1 el supervisor le presenta a la entidad dentro de los siguientes quince días la liquidación de su propio contrato para que ésta, dentro de los siguientes treinta días, se pronuncie, para que la apruebe o para que la observe. Si no hace ni lo uno ni lo otro, se tiene por aprobada la liquidación presentada por el consultor.

Si la entidad la observa el supervisor debe pronunciarse dentro de los cinco días siguientes pues de lo contrario se tiene por consentida la liquidación con las observaciones formuladas por la entidad, agrega el inciso 170.2. Cuando el consultor no presenta la liquidación dentro del plazo indicado, la entidad la hace y notifica dentro de los quince días siguientes, a costo del supervisor quien tiene otros cinco días para observarla o aprobarla bajo apercibimiento de quedar consentida, apunta el acápite 170.3.

Si el supervisor observa la liquidación practicada por la entidad, esta notifica su pronunciamiento dentro de los quince días siguientes. De no hacerlo, se tiene por aprobada la liquidación con las observaciones formuladas por el consultor, refiere el numeral 170.4. Si la entidad no acoge las observaciones del supervisor lo manifiesta por escrito dentro el mismo plazo, según el punto 170.5.

Finalmente el artículo 170.6 advierte que culminado todo este procedimiento la parte que no acoge las observaciones solicita, dentro del plazo previsto en la Ley, el sometimiento de la controversia a conciliación o arbitraje. Si vence el plazo y no lo ha hecho, se considera consentida o aprobada la liquidación con las observaciones que se hubieren formulado, con lo que ya no cabe recurrir a ningún medio de solución de conflictos según apunta el último numeral, el 170.7, de este artículo relativo a la liquidación del contrato de consultoría de obra, aplicable por cierto al contrato de supervisión materia de este análisis.

En resumen, nadie puede obligar a un supervisor a continuar en un contrato cuya última prestación no puede realizar en su tiempo por causa no imputable a él. Persistir sin resolver le acarrea costos que, sin perjuicio de cobrárselos a la entidad, no debe afrontar. Ni antes ni después de la modificación del artículo 164 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Por imperio del expreso mandato del artículo 1316 del Código Civil que extingue la obligación.

Ricardo Gandolfo Cortés

Penalidad máxima del 5% en la Nueva Carretera Central

La cláusula décima primera del contrato suscrito por Provías Nacional y EGIS, para la asistencia técnica en la ejecución de los proyectos de la Nueva Carretera Central y de la Vía Expresa Santa Rosa, estipula que si las penalidades aplicadas a EGIS alcanzan un monto equivalente al cinco por ciento del monto total pactado, Provías Nacional puede resolver el contrato de manera automática y de pleno derecho, conforme al artículo 1430 del Código Civil, que faculta a convenirlo así y que para el efecto basta que la parte interesada comunique a la otra que quiere valerse de la respectiva cláusula resolutoria.

Esa disposición se contrapone con lo señalado en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, actualmente vigente, cuyo artículo 161.2 prevé dos tipos de penalidades, la primera por mora en la ejecución de la prestación objeto del contrato y la segunda por otros incumplimientos, que pueden alcanzar cada una un monto máximo equivalente al diez por ciento del monto total pactado con lo que en la práctica las penalidades pueden llegar al veinte por ciento del monto del contrato.

Un detalle no menor es que EGIS celebra el contrato en representación de la República de Francia pero las consecuencias económicas por la aplicación de penalidades recaerán exclusivamente en EGIS y no alcanzarán a la República de Francia, según la misma cláusula décima primera.

Lo rescatable es que las penalidades vuelven al tope previsto en el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas y en el Reglamento General de las Actividades de Consultoría, cuyo texto, de este último, yo mismo me encargué de revisar y de definir antes de su aprobación.

El artículo 5.11.4 del RULCOP establecía que en caso de retraso por causas imputables al contratista en la entrega de la obra con respecto a la fecha consignada en el cuaderno de avance vigente, éste pagará una multa equivalente al tres por diez mil del valor del contrato por cada día de atraso, la que se deducirá de la última valorización o de las retenciones y garantías si aquélla no fuere suficiente, para luego disponer que el monto total de la multa no excederá del cinco por ciento del monto del contrato vigente.

El artículo 163 del REGAC establecía, a su turno, que el incumplimiento de parte del consultor de las condiciones estipuladas mediante pautas contractuales faculta a la entidad a aplicar las sanciones establecidas en las correspondientes cláusulas penales para luego concluir que dichas sanciones en ningún caso podrán conllevar la suspensión en el ejercicio de la actividad de consultoría y no podrán exceder de una cantidad equivalente al cinco por ciento del monto del contrato.

El objeto de la penalidad es hacerle un llamado de atención al contratista para que cumpla con las obligaciones que ha contraído y que no ha concluido. No tiene ningún propósito confiscatorio ni busca quebrar al afectado para que no pueda honrar sus compromisos con su personal, sus subcontratistas, sus proveedores y demás acreedores. Tampoco pretende dejarlo sin utilidad y condenarlo a que termine su contrato solo para no ser inhabilitado.

Adviértase que el REGAC no admitía la suspensión en el ejercicio de la actividad en el entendido de que pueden haber diversas sanciones pero sin dejarlo nunca fuera del giro porque eso, se entendía entonces con razón, perjudicaba a muchos actores y no solo a los responsables del incumplimiento que se castigaba. (RG)

Evitar que justos paguen por pecadores

PRE DICTAMEN DE LA LEY GENERAL DE CONTRATACIONES PÚBLICAS

Este lunes entra a debate en la sesión conjunta de la comisión de Descentralización, Regionalización, Gobiernos Locales y Modernización de la Gestión del Estado y de la comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera, el pre dictamen de la Ley General de Contrataciones Públicas, que reemplazará a la actual Ley de Contrataciones del Estado, y cuya exposición de motivos ha reproducido nuestras opiniones. No solo es un cambio de nombre sino de algunos detalles más. Se ha elaborado sobre la base del proyecto de Ley 5472/2022-PE que el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la República el 23 de junio del año pasado conjuntamente con los proyectos de Ley 5362/2022-CR presentado por la congresista Lady Camones Soriano y 6475/2023-CR presentado por el congresista Alejandro Cavero Alva.

Es oportuno señalar que el pre dictamen ha eliminado el artículo 70 relativo a las infracciones y sanciones administrativas que corresponde imponer a los profesionales del plantel técnico de los proveedores, entre las que se consideraba el incumplimiento de la obligación de prestar servicios a tiempo completo, como residente o supervisor, que es la única que se mantiene; el haberse desempeñado como proyectista o equivalente en el plantel técnico de un proveedor sancionado por haber elaborado un expediente técnico con deficiencias o por no haber absuelto las consultas ocasionando el retraso de la obra; por haber supervisado una obras faltando al deber de velar por su correcta ejecución técnica, económica y administrativa ocasionando un perjuicio a la entidad; y por presentar documentos falsos o adulterados o información inexacta a los proveedores o contratistas para que sean presentados a la entidad sancionada por el Tribunal de Contrataciones del Estado.

Esto último es lo más importante habida cuenta de que la mayoría de los procedimientos sancionadores que el Tribunal resuelve se generan precisamente en la presentación de documentación falsa, adulterada o con información inexacta que algunos profesionales, convocados para integrar los planteles que se proponen como parte de las propuestas, de buena o mala fe introducen en sus currículums a efectos de no perder la oportunidad de lograr un puesto de trabajo. En la actualidad pese a que son descubiertos, se sanciona al proveedor que los presenta pero a ellos no se los sanciona con lo que continúan sorprendiendo a otros contratistas.

Si se incorpora la posibilidad de sancionarlos disminuirán considerablemente los procedimientos sancionadores y más postores participarán en los procedimientos de selección. Esta omisión grave debe solucionarse a la brevedad para evitar que justos terminen pagando por pecadores. (RG)