DE LUNES A LUNES
En
la víspera del Día del Trabajo las comisiones de Descentralización y de
Economía aprobaron por separado y por mayoría el predictamen de la Ley de
Contrataciones Públicas, nuevo nombre que tendrá la que desde hace veintisiete
años es conocida como la Ley de Contrataciones del Estado. ¿A qué se debe el
cambio de denominación? Supuestamente, para que sea una norma de naturaleza
integral que proporcione un marco amplio para regular de manera general todas
las fases del proceso de contratación y que sirva de guía para el desarrollo
reglamentario que antecederá a su entrada en vigencia, según se dice en la
fundamentación técnica de la propuesta recogida en la Exposición de Motivos.
También
se le cambia el nombre al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
que pasará a llamarse Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas
Eficientes, adjetivo este último totalmente improcedente porque no se deben
consignar calificaciones de este tipo en ninguna denominación. Deja entender
que hay contrataciones públicas ineficientes y aunque las haya, no es correcto
ponerlo en evidencia.
El
SEACE igualmente será en adelante la Plataforma Digital para las Contrataciones
Públicas (Pladicop). Habrá una autoridad para la gestión administrativa en cada
entidad y un Tribunal de Contrataciones Públicas en el nuevo OECE. Nuevos
gastos totalmente innecesarios en papelería y logística, en pintado de
edificios y carteles.
Al
margen de estos detalles, hay algunas novedades reiteradamente reclamadas por
el suscrito y por otros expertos que es pertinente resumir.
En
materia de impedimentos se introducen algunos cambios para no ahuyentar a los
mejores profesionales de la contratación pública. En las prohibiciones en razón
del parentesco, por ejemplo, se introduce la salvedad de que no estará impedido
el pariente que hubiese suscrito un contrato derivado de un procedimiento o
hubiese ejecutado cuatro contratos menores similares o haberse desempeñado como
contratista en los dos años anteriores a la convocatoria.
Un
avance importante que hay que saludar es la incorporación de la retención de
pago en la Ley como garantía de fiel cumplimiento del contrato y de las
prestaciones accesorias, cuando corresponda. Es un repetido pedido que no
estaba en el predictamen original y ha sido introducido en el debate recogiendo
el requerimiento del momento. Se ha insistido, sin embargo, en el error de
condicionar su utilización a que las entidades lo establezcan como mecanismo
alternativo cuando en realidad debe ser una opción de libre elección por parte
del proveedor no sujeta a la predisposición de quien convoca los procedimientos
de selección.
Otro
avance significativo es permitir la ejecución de prestaciones adicionales hasta
el treinta por ciento del monto del contrato siempre que se cuente con los
recursos indispensables para financiarlas, sin la autorización de la
Contraloría General de la República, que sólo se solicitará para el tramo que
va entre el treinta y el cincuenta por ciento del monto contratado. Sigue
pendiente desbordar este límite previa conformidad de los expertos
especialmente contratados a través de rigurosos procedimientos. Está demostrado
que en obras longitudinales a nivel mundial el promedio de variaciones es del
orden del cincuenta por ciento, exactamente el porcentaje que aquí se establece
como tope y que es en muchos casos el motivo por el que se paralizan los
proyectos.
Merece
destacarse igualmente que se haya considerado un plazo máximo de pago de diez
días hábiles contados a partir de la fecha en que se le otorga la conformidad,
prorrogables por cinco días hábiles más previa justificación de la demora y que
constituya falta grave el incumplimiento o la demora injustificada del pago. Si
el contratista se ve en la obligación de iniciar acciones legales contra la entidad
por cuestión de pagos, la falta será muy grave.
Otro
precepto trascendente es el que solo se pueda declarar la nulidad del
procedimiento de selección y del contrato mismo por un vicio que afecte la
contratación o por encontrarse el adjudicatario impedido de contratar. En el
caso de otros vicios puede autorizarse la suscripción del contrato o su
continuación, previo informes técnicos y legales que sustenten la necesidad
sobre la base de un análisis orientado al cumplimiento de la finalidad pública
y de los principios que rigen la Ley, sin perjuicio de la denuncia al Tribunal
para el inicio del procedimiento sancionador y del deslinde de
responsabilidades que corresponda.
En
lo que respecta al recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro,
la declaración de desierto y la publicación de la adjudicación en los
procedimientos con catálogos electrónicos de acuerdos marco, se ha reducido el
monto de la garantía que debe otorgarse del tres por ciento que es en la
actualidad, que proponía mantener el proyecto del Ejecutivo y que el primer
predictamen fijaba en el uno por ciento, al medio por ciento de la cuantía del
procedimiento o del ítem que se impugna, indicándose además que en ningún caso
es mayor a cincuenta UIT, esto es, no mayor de 257 mil 500 soles, con lo que me
aventuro a presagiar una avalancha de recursos con el agravante de que para las
micro y pequeñas empresas el límite será de la mitad, esto es, no mayor de 128
mil 750 soles.
El
Tribunal será competente para resolver los casos de cuantías superiores a las
mismas cincuenta UIT y para implementar o extender la vigencia de los catálogos
electrónicos de acuerdos marco así como los recursos contra la nulidad de
oficio u otros que afecten la continuidad de los procedimientos, distintos de
aquellos que resuelvan recursos de apelación. En todo lo demás la autoridad de
la gestión administrativa será competente y deberá verificar que no participen
en el trámite de la impugnación quienes hayan intervenido en el proceso de contratación.
En
cuanto a los mecanismos de solución de controversias después de celebrado el
contrato el predictamen comprende a la nueva junta de prevención y resolución
de disputas, la conciliación, el arbitraje y otros medios que se prevean en los
contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional que
la Ley introduce.
Advierte
que no pueden ser sometidas a JPRD, a conciliación o a arbitraje las
pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de
indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive en la
falta de aprobación de prestaciones adicionales o en la aprobación parcial de
éstas, por parte de la Contraloría General de la República, que en todo caso
pueden reclamarse en el Poder Judicial. Como previamente ha elevado hasta el treinta
por ciento del monto del contrato los adicionales que puede aprobar la entidad,
hasta este mismo límite puede reclamarse a través de los medios de solución de
controversias señalados. En buena hora.
Como
debe resolverse en la vía judicial todo lo que se derive de la falta de
aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de éstas por
parte de la Contraloría, está claro que debe resolverse en la vía de la JPRD,
en la vía de la conciliación o en la vía arbitral todo lo que se derive de la
falta de aprobación de prestaciones adicionales o la aprobación parcial de
éstas por parte de la entidad.
El
documento aprobado ha dejado en pie una disposición según la cual las
controversias relacionadas a prestaciones adicionales aprobadas por la entidad
sí pueden ser sometidas a JPRD o a arbitraje. En realidad ha querido decir, que
se trata de las controversias relacionadas a prestaciones adicionales
solicitadas a la entidad, no aprobadas por la entidad, porque es evidente que
no se reclama contra las aprobadas sino contra las que no se aprueban.
Faltó
precisar en algún extremo de la norma quien responde sobre los daños y
perjuicios que genera una prestación adicional no aprobada respecto de la cual
eventualmente expresaron su conformidad el contratista ejecutor, el
proyectista, el supervisor o inspector y la entidad.
Para
administrar JPRD o arbitrajes se requiere formar parte del registro que
administrará el nuevo OECE, estar constituidos como personas jurídicas, contar
con un código de ética y un reglamento interno, tener no menos de tres años de
experiencia y para casos que superen las dos mil UIT contar con certificación
internacional en sistemas de gestión de la calidad y en sistemas de gestión
antisoborno.
Para
desempeñarse como árbitro o adjudicador se requiere formar parte de las nóminas
de una institución inscrita en el registro que administrará el OECE o ser
confirmado por ésta si es que los profesionales propuestos no forman parte de
sus listas, otro agregado este último propuesto por el suscrito como consta en
la Exposición de Motivos para no dejar a nadie afuera.
La
norma exige tener título profesional o equivalente, experiencia no menor de
tres años en arbitrajes en contratación pública o seis años en otras materias y
en el caso de árbitro único o presidente de tribunal, ser abogado con
especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contratación
pública. Parecería que se trata de requisitos para ser árbitro y no para ser
adjudicador, pero el dispositivo no distingue unos de otros. Habrá que
precisarlo y dejar abierta la posibilidad de que esas especialidades puedan
también ser acreditadas con experiencia laboral o arbitral como se había antes.
Estas
especialidades que reaparecen han sido fuente de múltiples problemas y se han
constituido en barreras para el acceso a la función arbitral de muchos
profesionales altamente competentes en múltiples materias, no necesariamente
interesados en administrar justicia pero alentados a contribuir con sus
conocimientos a la solución de litigios particularmente complejos.
Quien
mejor que las propias instituciones para saber quiénes están preparados o no
para desempeñarse como árbitros o adjudicadores. Si las instituciones ya están
inscritas en el registro que administra el OECE, pues hay que confiar en ellas
y no poner más vallas y obstáculos al libre ejercicio de la función arbitral.
El proyecto del Ejecutivo y el primer predictamen habían eliminado las
especialidades y el predictamen aprobado las ha repuesto por circunstancias que
se desconocen. No es posible que a los árbitros se les exija más requisitos de
los que se consignan para acceder nada menos que al consejo directivo del nuevo
OECE.
En
lo relativo a medidas cautelares no se ha restituido la inaudita altera pars
que se dicta sin correr traslado a la otra parte en consideración al riesgo que
confronta quien la pide. La Ley 31583 ya había prohibido
expedir cautelares en obras públicas sin correr traslado a la otra parte y la
Ley de Contrataciones del Estado había reproducido el mismo error.
Es verdad que en
lo que respecta a la contracautela el predictamen aprobado, a diferencia del proyecto del Ejecutivo y del primer predictamen
consensuado, repone la caución juratoria todavía en forma tímida. El primer
predictamen la había repuesto para micro y pequeñas empresas, el predictamen
aprobado la repone también para contrataciones de hasta 200 UIT, esto es, de
hasta un millón treinta mil soles. Algo se avanza a contrapelo de lo dispuesto
en el tristemente célebre Decreto de Urgencia 20-2020 que modificó la Ley de
Arbitraje e hizo añicos la caución juratoria.
En
realidad, se debería permitir las medidas inaudita altera pars y la caución
juratoria sin limitación alguna para que se dicten según lo estime pertinente
el tribunal arbitral. Pero para ello se va a requerir que la legislación
especial corrija primero estos dislates. Es absurdo que se pida una fianza como
contracautela no menor al monto de la medida que se solicita para el caso de que
sea cuantificable. Es como exigir que se deposite lo mismo que se pide que le
paguen cuando lo lógico es que si uno tiene lo que necesita no lo solicita en
vía cautelar.
En
cuanto al régimen de infracciones inexplicablemente se ha retirado la sanción
que el proyecto del Ejecutivo contempló para el profesional que inserta dentro
de su currículum un documento falso, adulterado o con información inexacta que
ocasiona la descalificación del postor que lo convoca a integrar su plantel
para una determinada prestación. Actualmente ese profesional ocasiona la
inhabilitación del proveedor sin que a él le pase absolutamente nada de manera
que continúa sorprendiendo a otros contratistas con idéntica modalidad o por
encargo de otros competidores. Hay que reinsertar esta infracción cuya ausencia
incrementa la carga procesal del Tribunal de Contrataciones del Estado y genera
la paralización de muchas obras y proyectos.
Finalmente
se insiste en mantener los contratos denominados de Gobierno a Gobierno que
hasta donde se sabe no existen en otros países en la forma que se presentan
aquí. Se los restringe a objetos contractuales de alta complejidad en los que
se requiera asistencia técnica especializada no disponible en el mercado local
y para bienes y servicios estratégicos para la defensa nacional y orden interno
debidamente declarados como tales por los sectores competentes. Se consignan
mayores exigencias que las contempladas en el Decreto Legislativo 1564 que
modificó la cuarta disposición complementaria final del Decreto Legislativo
1444 y que a su vez consideró nuevos requisitos. Ello, no obstante, hasta el
momento esta clase de contratos no aportan nada nuevo y cuestan cada vez más.
Ricardo Gandolfo Cortés
