DE LUNES A LUNES
El
artículo 87 de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas 32069 establece
las infracciones que pueden perpetrar quienes participan en un procedimiento de
selección, postores, proveedores y subcontratistas. Las infracciones son
básicamente las mismas que estaban previstas en el artículo 50 de la Ley de
Contrataciones del Estado 30225. Hay un par de ilícitos que sin embargo llaman
la atención. El primero es el inciso f) que transcribo literalmente y que
consigna como infracción “elaborar expedientes técnicos de obra con
deficiencias o información equivocada, aun cuando se haya otorgado la
conformidad respectiva, siempre que estos hayan generado el retraso en la
ejecución de la obra al ser detectados, o no absolver oportunamente las
consultas formuladas por la entidad contratante respecto del expediente técnico
durante la ejecución contractual de la obra, de modo que ocasionen retraso en
su ejecución.”
¿Qué
deficiencias puede tener un expediente técnico aprobado por la entidad o qué
información equivocada puede contener que genere retraso en la ejecución de la
obra? Por ejemplo, hacer referencia a canteras inexistentes o en proceso de
extinción, inútiles para el objeto previsto en el proyecto. Aludir a accidentes
geográficos y cursos de los ríos que no coinciden con la realidad. Magnitudes
de lluvias inusuales que impiden el desarrollo de los trabajos. Comportamiento
variable del terreno imposible de determinar en función de perforaciones y
muestras de laboratorio. Y así como esos, muchos más. Son casos que pueden
revelar deficiencias o información equivocada pero que también pueden ser
atribuibles a situaciones perfectamente imprevisibles ajenas a la
responsabilidad del diseño.
¿Qué
consultas pueden no ser absueltas oportunamente durante la ejecución de la obra
y que ocasionen su retraso? Muchas. La elaboración de un expediente técnico a
menudo se confía a un proyectista que requiere acreditar personal altamente
capacitado en la especialidad que es materia del diseño. Dependiendo de la
complejidad de los trabajos es habitual que el postor convoque a profesionales
expertos en las respectivas disciplinas, nacionales o extranjeros, que se
comprometen a poner sus mejores esfuerzos en el desarrollo de las labores que
se les encomiendan.
Concluidos
los estudios este personal regrese a sus lugares de origen o se embarcan en
nuevos contratos aquí o en diversos mercados y nuevos destinos donde sus
servicios son requeridos. Los expedientes técnicos no son ejecutados de
inmediato. A veces pasan muchos años hasta que se decide hacer las obras. Con
frecuencia se necesita actualizar los estudios porque de ordinario la
morfología del terreno suele cambiar con el paso del tiempo. Se hace un nuevo
procedimiento de selección para contratar la puesta a punto del proyecto
normalmente con otro consultor distinto del que preparó el primer diseño aunque
no se descarta la posibilidad de que el mismo asume este encargo que sería lo
más recomendable.
En
cualquier caso al empezar la ejecución los autores del original probablemente
ni siquiera estén disponibles en el país de manera que es muy difícil que
puedan absolver las consultas que se formulen durante la ejecución de la obra.
Menos aún que lo hagan en forma oportuna. Ciertamente hay un servicio de post
venta que algunas firmas consultoras ofrecen pero que la legislación sobre
contratación pública nunca ha considerado y que permite financiar esta clase de
trabajos.
El
artículo 190 del Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas,
relativo a las incidencias en obra, estipula que el contratista puede formular
consultas al supervisor y éste responderlas directamente salvo que impliquen
una modificación del expediente técnico, en cuyo caso debe presentarse
acompañada de un informe técnico como condición para ser atendida.
El
supervisor, dentro del quinto día de anotada, remite la consulta y el informe a
la entidad para que ésta se la envíe al proyectista, siempre que no hubiere
transcurrido más de un año de la conformidad del expediente técnico, para que
en un plazo de diez días emita y notifique su opinión. La entidad absuelve la
consulta en los siguientes cinco días después de haber recibido el
pronunciamiento del supervisor o del proyectista o de haberse vencido el plazo
sin que se hayan manifestado al respecto.
En
el sistema de diseño y construcción, cuando el contratista que ejecuta la obra
elabora él mismo el expediente técnico, la opinión del proyectista se integra
al informe técnico presentado con la consulta. El supervisor igualmente dispone
de un plazo máximo de cinco días para emitir su opinión técnica y remitirla a
la entidad, la que a su vez absuelve la consulta en otros cinco días contados
desde la recepción de la opinión del supervisor o del vencimiento del plazo
para que éste la formule.
Si
el supervisor o la entidad no cumplen y no absuelven las consultas el
contratista puede solicitar ampliación de plazo por el tiempo de la demora,
desde la fecha en la que falta de ejecución de los trabajos materia de la
consulta genere impacto en la ruta crítica del programa de ejecución vigente, una
manera alambicada de decir que ocasione atraso en la obra, razón por la cual el
contratista debe formular la consulta con la anticipación suficiente para que
el programa no sea
afectado por el cumplimiento de los plazos del procedimiento para la atención
de su consulta, caso contrario no puede alegar la afectación de la ruta crítica
por los plazos de respuesta.
El proyectista tiene la obligación de
atender las consultas que le remita la entidad contratante, de acuerdo con lo
señalado en su contrato respecto al plazo para responder y las consecuencias
del incumplimiento. Ello, no obstante, a propósito de esto último, la
indicación de que se le envían las consultas al proyectista, siempre que no
haya transcurrido más de un año de la conformidad del expediente técnico, puede
constituir el plazo para liberarlo de esta obligación que probablemente no
pueda mantenerse por más tiempo a no ser que haya de por medio una efectiva
contraprestación y sea materialmente posible atenderla, a juzgar por lo
señalado en el sentido de que los cuadros profesionales, una vez concluidas las
prestaciones, con frecuencia se desintegran, más aun cuando se trata del
desarrollo de tareas muy especializadas.
La otra infracción que llama la atención
es la del inciso g) del artículo 87 de la nueva Ley General de Contrataciones
Públicas que igualmente transcribo literalmente y que considera como infracción
“supervisar la ejecución de obras manera negligente, de modo que perjudique
económicamente a las entidades contratantes.”
Desde luego que no ejecutar correctamente
los contratos que uno suscribe, cualquiera que éstos sean, acarrea las
penalidades previstas en esos mismos documentos. Si los incumplimientos se
mantienen se puede resolver el contrato, ejecutar fianzas y hasta iniciar un
proceso sancionador ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado que está también en vísperas de cambiar de nombre. Todo ese trámite está
perfectamente regulado en la norma. Lo que no había hasta ahora eran
infracciones puntuales para el caso del proyectista que elabora el expediente
técnico y para el supervisor que ejecuta la obra.
La pregunta que cae de madura es el motivo
por el que se sanciona, por supuestos incumplimientos puntuales, a quien diseña
una obra y a quien supervisa una obra y no a quien ejecuta la obra. Si el expediente
es deficiente y el contratista no lo advierte, alguna responsabilidad tendrá
desde luego. Si el supervisor actúa con negligencia quien se puede beneficiar es
el contratista ejecutor de la obra. Por ejemplo, si no controla al personal del
contratista, éste podría destinar menos profesionales y obreros al proyecto. Si
no controla los materiales, el contratista podría destinar más concreto, más
fierro y más arena a la obra, o decir que destina más y no hacerlo, para cobrar
más. O destinar menos concreto, menos fierro y menos arena y decir que está
destinando volúmenes mayores con idéntico objetivo. Si el supervisor no
controla la colocación de tuberías debajo del suelo, el contratista podría
señalar que pone las requeridas en las especificaciones técnicas cuando en
realidad ha puesto tuberías de menor calidad o de menor espesor, con lo que
obtendrá ganancias indebidas.
Ejecutar una obra sin observar las
indicaciones del expediente técnico o del supervisor no es una infracción
tipificada como tal en la nueva Ley General de Contrataciones Públicas. Es
verdad que en el inciso m) del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del
Estado, todavía vigente, se considera como infracción “formular fichas técnicas
o estudio de pre inversión o expedientes técnicos con omisiones, deficiencias o
información equivocada, supervisar la
ejecución de obras faltando al deber de velar por la correcta ejecución
técnica, económica y administrativa de la prestación, ocasionando perjuicio a
las Entidades.” Tampoco se alude directamente al ejecutor de la obra. Pero no
porque no se lo consideraba en la normativa actual, tampoco se lo debe
considerar en la nueva. Si se independiza la infracción que alcanza al mal
proyectista y al mal supervisor, cuanta mayor razón para considerar al
constructor, al mal constructor obviamente.
Penalizar a los malos contratistas, sean proyectistas, supervisores o ejecutores de la obra, abona a favor de los buenos contratistas que son muchos y que en determinados sectores no son bien vistos por la mala fama que acompaña a los que no cumplen cabalmente con sus obligaciones. Es algo que también debe corregirse. Quienes incumplen sus responsabilidades son los menos y sobre ellos debe caer todo el peso de la ley. Quienes cumplen sus tareas correctamente son los más y a ellos y sus obras hay que ponderar y divulgar.
Entretanto, las normas no deben ser persecutorias y sancionadoras sino promotoras y proactivas. Deben preocuparse no de ir detrás del infractor sino de ir detrás de quien hace bien sus labores para premiarlo y ponerlo de ejemplo a los demás. Deben ser normas que atraigan cada vez a más contratistas al mundo de la obra pública y no que desalienten su participación. Si se persiste en esta pésima costumbre nos quedaremos siempre con los malos contratistas porque los buenos preferirán otros escenarios para desarrollarse. Esa perversa costumbre hay que revertirla.
Ricardo Gandolfo Cortés
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