Nuevamente se desecha la experiencia

 DE LUNES A LUNES

El artículo 358.2 del proyecto de Reglamento de la nueva Ley General de Contratación Pública dispone que para ser árbitro único o presidente de tribunal se requiere que el profesional abogado cuente con estudios de especialización en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas. Cada especialización, acota, puede ser acreditada mediante estudios concluidos de doctorado o maestría en materias relacionadas, o capacitaciones o postgrados brindados por universidades o colegios profesionales no menores a ciento veinte horas lectivas en cada una, o acreditar docencia universitaria en dichas materias, como mínimo dos años, cuatro semestres o doscientas cuarenta horas académicas.

Los requisitos, se entiende que alternativos entre sí, pueden parecer excesivos si se comparan con los que se han previsto para el caso de las instituciones arbitrales, a las que por ley se les exige una experiencia previa indispensable, al punto que si no tienen cinco años o más organizando y administrando arbitrajes no pueden ser admitidas en el Registro respectivo. Para el árbitro único o presidente de tribunal no hay ninguna limitación en relación a su experiencia resolviendo controversias en materia de contratación pública que sería lo más elemental.

Es verdad que se ha abierto la posibilidad, contemplada en la ley, de que las instituciones arbitrales recién constituidas puedan organizar procesos pero con ciertas limitaciones respecto a los montos controvertidos que establecerá una directiva del OECE. De manera que la experiencia seguirá siendo fundamental al punto que, según el artículo 351 del proyecto de Reglamento, los centros que administren arbitrajes surgidos de contratos con montos de 20 mil UIT o más deberán acreditar adicionalmente contar con diez años de experiencia, haber organizado y administrado más de cien procesos arbitrales que hayan concluido con laudo, contar con al menos cien árbitros en su nómina para resolver controversias en contrataciones públicas y contar con certificación internacional respecto de la gestión de seguridad de la información. Queda claro que lo más importante es la experiencia.

Ello, no obstante, para ser árbitro designado por las partes bastará tener tres años de experiencia en el sector público o en el sector privado en materia de contratación pública, ni siquiera específicamente en materia arbitral. Para árbitro único o presidente de tribunal podría haberse incrementado los años de experiencia, por ejemplo a cinco para determinados procesos y diez años de experiencia para los casos derivados de contratos con montos de 20 mil UIT o más, al margen de acreditar las especialidades de la misma forma en que siempre se han acreditado, con la misma experiencia laboral, docente o académica.

Hay que advertir además que el artículo 77.7 preceptúa que para el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral debe “ser profesional en derecho con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas.” No dice que debe contar “con estudios de especialización en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas.” Y no lo dice precisamente porque la idea es que esas especialidades se puedan acreditar de múltiples maneras para ampliar el universo de profesionales susceptibles de ser elegidos como árbitros únicos o presidentes de tribunales arbitrales.

La más importante de esas maneras es a través de la experiencia laboral o profesional y solo para aquellos que no la tengan cabe admitir la formación académica. Pero la práctica arbitral prioriza universalmente la experiencia de cada profesional en la mayor cantidad de casos por sobre cualquier otra consideración. Aquí, sin embargo, se está desestimando totalmente esa forma de acceder a los registros para desempeñarse como árbitro único o presidente de tribunal.

Desechar la posibilidad de acreditar las especialidades a través de la experiencia laboral acumulada en el tiempo puede terminar recreando la misma escasez de profesionales competentes para resolver los conflictos que se presenten que se tuvo cuando se implementó el régimen de exámenes de conocimientos que debió diferirse hasta por dos años para evitar el colapso del sistema arbitral. Posteriormente se modificaron esas pruebas para terminar pidiendo que resuelvan casos teóricos a quienes en su ejercicio profesional resolvían casos reales. Los casos teóricos son para aquellos profesionales que todavía no han resuelto casos reales. Los que han resuelto casos reales ni siquiera tienen que tomarse la molestia de enviarlos a quien los quisiera ver porque están colgados en el Seace.

En el arbitraje lo que importa es la experiencia de los profesionales que arbitran. Una medida como la propuesta en el proyecto de Reglamento pulverizará a muchos destacados árbitros que estarán impedidos de desempeñarse como árbitros únicos o presidentes de tribunal y como siempre el que saldrá perdiendo es el país que se privará del valioso aporte de estos profesionales. La solución es permitir que esas especialidades se acrediten con la experiencia laboral acumulada en el ejercicio profesional, bien sea como árbitros o como abogados. La fórmula es atraer y no ahuyentar.

Ricardo Gandolfo Cortés