Las multas que no pueden pagarse y las inhabilitaciones que no pueden canjearse

 DE LUNES A LUNES

El numeral 89.1 del dictamen de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas, aprobado por el Congreso de la República el viernes 10 de mayo, contempla la sanción de multa para el caso de las infracciones señaladas en los literales a), b), c), d) y e) del numeral 87.1 siempre que se trate de la primera o de la segunda vez en que se incurre en una infracción en los últimos cuatro años.

El literal a) se ocupa del desistimiento o del retiro injustificado de la propuesta de manera reiterada, término este último que el Reglamento deberá definir pero por de pronto se entiende que no será en la primera ocasión que se produzca. El liberal b) se ocupa del incumplimiento injustificado de la obligación de perfeccionar el contrato o los acuerdos marco, esto es, básicamente no suscribirlos o no desarrollar el trámite que corresponda para ese propósito. El literal c) se ocupa de la subcontratación de prestaciones sin autorización de la entidad, en un porcentaje mayor al permitido por el Reglamento o con un subcontratista sin inscripción vigente en el RNP o impedido de contratar con el Estado. El literal d) se ocupa de la negativa injustificada a cumplir con las obligaciones derivadas del contrato que deben ejecutarse con posterioridad al pago. Finalmente el literal e) se ocupa de la suscripción de contratos o acuerdos marco sin tener inscripción vigente en el RNP o suscribirlos por montos mayores a su capacidad de libre contratación, en especialidades o categorías distintas a las autorizadas.

El numeral 89.2 estipula que la multa no es menor del tres por ciento ni mayor del diez por ciento del monto de la oferta económica o del contrato. En ningún caso puede ser inferior a una UIT. Si no pudiera determinarse el monto de la oferta económica o del contrato, la multa será entre una y quince UIT. El numeral siguiente, el 89.3, acota que en el caso de las micro y pequeñas empresas la multa no puede ser mayor al ocho por ciento de la oferta económica o del contrato. Cuando no se pueda determinar el monto de la oferta económica o del contrato, la multa no puede ser mayor a ocho UIT.

El numeral 89.4 agrega que en el caso de los contratos menores y aquellos derivados de los catálogos electrónicos de acuerdo marco que por sus valores calificarían como tales, el Tribunal de Contrataciones Públicas puede imponer una multa por debajo de los montos indicados. El numeral 89.5 añade que si no se paga la multa impuesta dentro del plazo establecido el Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE) puede iniciar la ejecución coactiva correspondiente. La falta de pago de la multa es un criterio de graduación para las siguientes infracciones cometidas por el proveedor en tanto que el pronto pago, a juzgar por lo que dispone el numeral 89.6, permite descuentos de hasta el treinta por ciento según lo que prevea el Reglamento.

El numeral 90.2, relativo a la inhabilitación temporal, a su turno, indica que el Tribunal de Contrataciones en la misma resolución que emita puede otorgar al proveedor sancionado la opción del pago de una multa, literalmente en canje, por la comisión de las infracciones establecidas en los literales f), g) y h) del numeral 87.1, igualmente siempre que se trate de la primera o segunda sanción impuesta al proveedor en los últimos cuatro años y la sanción de inhabilitación impuesta sea menor de ocho meses.

La infracción prevista en el literal f) es la de elaborar expedientes técnicos de obra con deficiencias o información equivocada, aun cuando se haya otorgado la conformidad respectiva, o no absolver oportunamente las consultas formuladas por la entidad, en ambos casos siempre que hayan generado retraso en la ejecución de la obra. La infracción prevista en el literal g) es la de supervisar la ejecución de las obras de manera negligente de modo que perjudique económicamente a la entidad. Por último, la infracción prevista en el literal h) es la de perfeccionar el contrato, luego de notificada la suspensión o nulidad del proceso o del contrato por el OECE o por el Tribunal de Contrataciones. Las deficiencias o la información equivocada del expediente técnico, dicho sea de paso, son muy difíciles de detectar y menos todavía de demostrar. A menudo se imputa injustificadamente como deficiencias o equivocaciones los ajustes que deben introducirse en el expediente técnico para que éste se adecúe a las exigencias del terreno y que solo se advierten en detalle durante el proceso constructivo y no antes.

El numeral 90.3 preceptúa que si el proveedor paga toda la multa, la inhabilitación queda sin efecto al día siguiente. Sin embargo, hay un detalle que la norma no ha previsto respecto de todas las multas que, como se ha señalado, no son menores del tres ni mayores del diez por ciento del monto de la oferta económica o del contrato. El literal b) del numeral 87.1, por ejemplo, sanciona con multa incumplir con la obligación de perfeccionar el contrato o el acuerdo marco. La razón más frecuente para incurrir en esta  infracción es no conseguir la fianza de fiel cumplimiento que asciende al diez por ciento del monto del contrato. No se obtiene porque las líneas de crédito en el sistema financiero están saturadas de requerimientos que antes eran inusuales. Hay instituciones que exigen tener en ahorros el mismo monto por el que se pide la fianza lo que equivale a que uno mismo se garantice y lo que en realidad debería permitir que prospere más rápidamente el sistema de retenciones del diez por ciento de cada pago que se efectúe al proveedor con idéntico fin.

Si el contratista no tiene el diez por ciento o el porcentaje que le pida su banco para lograr la garantía ¿cómo cree la Ley que va a tener ese mismo porcentaje o cualquier otro para pagar la multa que se le va a imponer por no firmar el contrato? Si tuviera el monto de la multa obviamente lo destinaría a obtener la fianza y no a quedarse sin contrato y con una sanción encima.

Las multas tienen que responder a una lógica normativa. No pueden fijarse sin la conexión debida entre ellas y el detalle de la infracción que se tipifica. De lo contrario, se llega al absurdo de tener multas impagables. Si todas ellas pueden llegar al diez por ciento del monto del contrato, que es con frecuencia el porcentaje de utilidad que se proyecta obtener, el proveedor va a terminar prefiriendo que lo inhabiliten antes de que lo obliguen a quedarse sin alguna ganancia. La misma posibilidad de canjear la inhabilitación por una multa se presenta improbable en ese escenario. El mecanismo tiene que ser atractivo para alentar a más proveedores a cambiar su inhabilitación aunque sea de breve plazo por una multa razonable. No para ahuyentarlo de esta opción. Esa alternativa contribuirá decididamente a no tener más contratos resueltos y a no tener más proyectos paralizados.

Ricardo Gandolfo Cortés

El documento falso entregado al postor

 El numeral 92.4 del dictamen de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas estipula que en el caso de las infracciones establecidas en los literales l) y m) del numeral 87.1, relativos a la presentación de información inexacta y de documentos falsos o adulterados, puede aplicarse una sanción por debajo del mínimo previsto siempre que concurran dos condiciones: La primera es que se demuestre que la información inexacta o el documento falso o adulterado ha sido entregado al participante, postor, proveedor o subcontratista por un tercero. El requisito dice “por un tercero distinto de él” pero ese agregado es absolutamente innecesario porque todo tercero que trae la información o el documento evidentemente es distinto de quien lo recibe.

La segunda es que se demuestre que este actuó con la debida diligencia para constatar la veracidad de la documentación o información presentada. Se refiere naturalmente al participante, postor, proveedor o subcontratista que la recibe de ese tercero que muy probablemente es convocado para integrar el plantel que ofrece a la entidad para la prestación de su servicio, para la fabricación de un producto o para la ejecución de una obra, por ejemplo.

La debida diligencia para constatar la veracidad del documento o de la información se puede acreditar con las comunicaciones dirigidas a quienes lo hayan suscrito o la hayan proporcionado solicitando su respuesta. Aún en la hipótesis, posiblemente muy frecuente, de que los destinatarios de estos pedidos no respondan se podrá demostrar que se intentó hacer esa comprobación con los únicos que podían contribuir a hacerlo.

Es importante anotar que aún si esos destinatarios contestan negando la autoría de los documentos o de la información que se les consulta eso no debería bastar para considerarlos como falsos, adulterados o inexactos. Puede ocurrir que esos destinatarios sean competidores habituales de quienes les solicitan sus conformidades o se encuentren enemistados de la persona a la que le extendieron el respectivo documento y en el afán de perjudicarlos respondan lo que no corresponde incurriendo más bien ellos, en ese caso, en la infracción de proporcionar información inexacta o documentos falsos o adulterados. Por eso la comprobación que no se atiende puede terminar siendo de más utilidad que aquella que se atiende de mala fe. Sea de ello lo que fuere, la contestación que niega la veracidad del documento debe ser aparejada de alguna otra prueba que pueda dar luces sobre la seriedad de esa respuesta antes de proceder a sancionar al proveedor.

El literal c) del numeral 90.1 sanciona con inhabilitación no menor de seis ni mayor de veinticuatro meses al proveedor que incurre, entre otras, en la infracción prevista en el literal l) del numeral 87.1, relativa a la presentación de información inexacta siempre que esté relacionada al cumplimiento de un requerimiento o de un factor de evaluación y que incida necesaria y directamente en la obtención de una ventaja o beneficio concreto, en tanto que el literal d) del mismo numeral 90.1 sanciona con inhabilitación no menor de veinticuatro ni mayor de sesenta meses al contratista que incurre en la infracción prevista en el literal m) del numeral 87.1, relativa a la presentación de documentos falsos o adulterados.

En el pleno del Congreso, sin embargo, se agregó un párrafo final al numeral 92.4 de la Ley en cuya virtud la reducción de la sanción que contempla está condicionada a que los participantes, postores, proveedores o subcontratistas deban acreditar ante el Tribunal de Contrataciones Públicas (nuevo nombre que tendrá el actual Tribunal de Contrataciones del Estado) que han iniciado las acciones legales para la determinación de la responsabilidad originaria de quien presentó la información inexacta o el documento falso o adulterado.

Se trata, sin duda, de un requisito adicional a la debida diligencia que encarece y dilata el proceso que debería ser más expeditivo. El proyecto de Ley 5472/2922-PE, remitido por el Ejecutivo al Congreso y que es la base de todo este proceso normativo, estipulaba que quien entregaba información inexacta o documentación falsa o adulterada a un participante, postor, proveedor o subcontratista era inhabilitado para contratar con el Estado en forma individual, en consorcio o integrando el plantel de un participante, postor, proveedor o subcontratista, sin perjuicio de las acciones civiles y penales que podían entablarse en su contra. En el dictamen aprobado no recibe ninguna sanción administrativa y deberá esperar que concluyan las acciones legales que deba iniciar el perjudicado con la infracción a quien sí se le sanciona y solo se le promete rebajar el castigo por debajo del mínimo previsto si es que previamente demuestra que él ha sido engañado y que ha actuado con la debida diligencia.

La omisión es grave porque de alguna manera deja en libertad al infractor para continuar perpetrando nuevos ilícitos y para continuar sorprendiendo a otros postores o contratistas ocasionando la resolución o la nulidad de nuevos contratos, incrementando la carga procesal del Tribunal de Contrataciones que está concentrada en resolver procesos sancionadores por documentos falsos y adulterado o por información inexacta y, lo que es peor, paralizando al país y obligando a las entidades a reiniciar procedimientos para seleccionar a quienes deben ejecutar los saldos inconclusos, que por cierto muy pocos se animan a aceptar porque exige asumir de alguna forma la responsabilidad por el íntegro de la prestación, en gran parte de la cual no han tenido participación alguna.

Corresponde por tanto corregir este dislate e incorporar la sanción administrativa de inhabilitación a quien presenta documentos falsos o adulterados o información inexacta a participantes, postores, proveedores y subcontratistas. Si se puede observar la ley para hacer esa subsanación en buena hora, de lo contrario habrá que promover una nueva ley que lo haga. (RG)

El Congreso aprobó nueva Ley General de Contrataciones Públicas

DE LUNES A LUNES

En la mañana del viernes 10 el pleno del Congreso de la República aprobó el dictamen conjunto emitido por dos comisiones, la de Descentralización, Regionalización, Gobiernos Locales y Modernización de la Gestión del Estado y la de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera. Son dos comisiones aunque por sus extensas denominaciones parecerían más. Se trata de un texto sustitutorio con algunas modificaciones respecto del último predictamen que entró al debate y debió reformularse en un cuarto intermedio con los aportes que se aceptaron de algunos congresistas en la sesión del día jueves.

Un agregado infeliz es el que dispone que el supervisor o inspector son responsables administrativa, civil o penalmente por los hechos de su autoría o acciones de inducción al erro conforme a la normativa de la materia. El precepto desconoce que el supervisor o inspector se limitan a verificar la cabal ejecución de la obra conforme a los planos, especificaciones y expediente técnico que elabora un tercero y que la entidad les entrega. Desde luego que revisan lo que tienen entre manos pero no pueden hacerse responsables de ello porque eso implicaría prácticamente hacerlos de nuevo. El proceso constructivo tiene sus etapas y cada actor responde por la que desarrolla. Puede imputárseles las consecuencias de haberse apartado de esos documentos sin causa justa y sin autorización del proyectista pero no por seguir sus indicaciones. La jurisprudencia se encargará desde luego de aclarar conceptos si es el que el Reglamento no lo hace.

En el otro extremo un agregado que hay que reconocer es el que estipula que si la entidad se niega a corregir vicios, errores u omisiones en el expediente técnico o demore en aprobar las prestaciones adicionales destinadas a superar esas deficiencias, la reducción de prestaciones o la modificación de las especificaciones, se informará al Tribunal de Contrataciones Públicas y a la Contraloría General de la República a fin de que inicien los procesos administrativos que correspondan de acuerdo a sus competencias.

Dicho de otro modo queda claro que la entidad y los funcionarios que actúan en su nombre deberán asumir la responsabilidad por los actos que autorizan o dejan de autorizar sin perjuicio, por cierto, de las acciones civiles y penales que pudieran derivarse de tales conductas, en línea con lo establecido para el caso del supervisor y del inspector. El añadido responde parcialmente la pregunta que hicimos la semana pasada sobre la necesidad de indicar quién asume la responsabilidad cuando por denegar un adicional se generan daños y perjuicios y tragedias diversas.

Para organizar un arbitraje o una junta de prevención y resolución de disputas se requiere formar parte del registro que administra el OECE, ser persona jurídica, tener un código de ética y un reglamento interno, contar con no menos de cinco años de experiencia, salvo las instituciones recién constituidas para las que el Reglamento establecerá ciertos requisitos. Este último es un agregado muy necesario a propósito de la implementación de nuevos centros en gremios, universidades colegios profesionales de disciplinas afines a la materia.

Árbitros y adjudicadores deben tener título profesional o equivalente registrado en la SUNEDU. Para ser árbitro de parte, experiencia no menor de tres años en el sector público en puestos vinculados a la contratación pública o en el sector privado como árbitro o secretario arbitral en casos de contratación pública. Para ser árbitro único o presidente de un tribunal arbitral hay que ser abogado con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contratación pública, exigencia que posiblemente se acredite con la aprobación de los cursos que hasta ahora se dictan, con experiencia en arbitrajes no menor de seis años o con la asistencia y/o dictado de conferencias en congresos y seminarios por un mínimo de horas. Para ser adjudicador, por último, se exige experiencia no menor de dos años como adjudicador o como supervisor de obras o cumplir con los requisitos para ser árbitro de parte.

Las modificaciones, salvo la primera, ponen en evidencia el esfuerzo de la representación nacional por mejorar un texto que revela algunos avances importantes que corresponde ponderar y algunos retrocesos como el de insistir en los convenios de gobierno a gobierno que ningún beneficio han reportado y el de resucitar las especialidades que le proyecto del Ejecutivo había eliminado y que constituyen, desde nuestro particular punto de vista, una barrera de acceso al mercado arbitral. Existen otras formas que proponemos incluir en el Reglamento que pudieron incorporarse en la Ley.

Esperemos cómo se desarrollan los futuros acontecimientos legislativos para examinar todo el universo normativo en su conjunto y extraer conclusiones más certeras.

Ricardo Gandolfo Cortés

Un mecanismo con dudas por despejar

La décimo octava disposición complementaria final del dictamen de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas –que volvió a ser General–, aprobado el viernes 10 por el pleno del Congreso de la República, se ocupa de un denominado mecanismo valorativo de la reputación de los proveedores que, según el numeral 1, comprende la difusión de información objetiva, oportuna y fidedigna como incentivo positivo para su adecuada actuación.

El numeral 2 acota que este mecanismo considera información de valoración positiva y de méritos de los proveedores entre los que considera siete conceptos. La certificación de programas de cumplimento específicos en materia de contratación pública es el primero. El cumplimiento de plazos de entrega de contrataciones de bienes, servicios y obras, es el segundo. Las condenas judiciales con calidad de cosa juzgada impuesta por la comisión de delitos en el marco de las relaciones con el Estado y la realización de negocios en tanto se mantengan vigentes, es el tercero. Las resoluciones de inhabilitación temporal o permanente durante el plazo en que estuvieren vigentes, es el cuarto. Las resoluciones de contrato celebrados con el Estado que hayan alcanzado la condición de firmeza, es el quinto. El nivel de riesgo financiero registrado por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP es el sexto. Y la adecuación a estándares de sostenibilidad ambiental, económica y social de acuerdo con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por el Estado peruano, es el sétimo.

El numeral 3 refiere que la información requerida para efectuar la clasificación se obtiene de la Plataforma Digital para las Contrataciones Públicas (Pladicop) así como de otros sistemas de información del Estado que establezca el Reglamento, mediante mecanismos de interoperabilidad. El numeral 4 advierte que la información de esta medición es considerada en la evaluación de postores en función de las bases de los procedimientos de selección, sin calificársele por sí mismos como impedimentos adicionales para contratar, concluyendo el numeral 5 indicando que la información completa y desagregada de esta medición es de acceso público, difundida por el OECE, que es el nuevo Organismo Especializado para las Compras Públicas Eficientes, que reemplaza al OSCE, salvo las excepciones previstas en el Texto Único Ordenado de la Ley 27806 de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado por Decreto Supremo 021-2019-JUS.

En la Exposición de Motivos del primer predictamen conjunto de las comisiones de Descentralización y de Economía se admitía que esta disposición tiene como objeto que la información objetiva acerca del desempeño de los proveedores fortalezca la transparencia en las contrataciones públicas y tenga un impacto positivo tanto en su conducta como en los procedimientos de selección. Reconocía igualmente haber recogido la preocupación por mayor transparencia expresada en el proyecto de ley 5307/2022-CR presentado por la congresista Auristela Ana Obando Morgan y haber incorporado el sentido de la propuesta de creación de un sistema de puntos propuesto en el proyecto de ley 5362/2022-CR presentado por la congresista Lady Mercedes Mesones Soriano.

El documento dividía a los siete tipos de información en tres grupos: el primero relativo a las buenas prácticas, el segundo relativo a la evaluación del desempeño y el tercero relativo a información fiscal o judicial. El peligro está en pretender uniformizar criterios en un universo de prestaciones muy diversas. En materia de cumplimiento de contratos, por ejemplo, no es lo mismo un proveedor que entrega los bienes que se ha comprometido dentro de los plazos previstos, que un contratista que ejecuta una obra con altos niveles de excelencia pero que durante su ejecución ha debido solicitar algunas ampliaciones de plazo derivadas de hechos no atribuibles a él como pueden ser fenómenos naturales imprevisibles, desabastecimiento de materiales, reubicación de canteras, falta de pagos y otros más. Quizás este último tenga mayores méritos que aquel que se limita a entregar lo que recibe sin ningún valor agregado en el camino.

En lo que respecta a las sanciones impuestas por el Tribunal de Contrataciones necesariamente tendría que diferenciarse entre aquellas que obedecen a causas ajenas a la responsabilidad del proveedor como puede ser la documentación falsa que le inserta en su propuesta un profesional convocado para integrar el equipo técnico que propone para el desarrollo de un servicio, frente a aquellas otras que se generan por una infracción comprobadamente imputable al contratista.

Sobre este particular cabe insistir en que el dictamen ha desechado la sanción al profesional que a través de un documento falso, adulterado o con información inexacta provoca la eliminación de un postor o la nulidad de un contrato. Esa infracción figuraba en el literal d) del numeral 70.1 del proyecto de ley 5472/2022-PE que el Ejecutivo remitió al Parlamento el 23 de junio del 2023 y que es la base de todo este proceso legislativo. Debió haber sido repuesta porque es el motivo de la inmensa mayoría de procesos sancionadores que constituyen la más fuerte carga procesal del Tribunal de Contrataciones y que, lo que es más grave, son la causa de un gran número de obras paralizadas por haberse resuelto o declarado nulos sus contratos.

Es verdad que se ha considerado para estos casos que se pueda imponer una sanción por debajo del mínimo siempre que se demuestre que la información inexacta o el documento falso o adulterado ha sido entregado al postor por un tercero distinto de él, se demuestre que el postor actuó con la debida diligencia para constatar la veracidad de la información o del documento, y se demuestre ante el Tribunal de Contrataciones que se ha iniciado las acciones legales para la determinación de la responsabilidad originaria, extremo que en nuestra opinión podría finalmente eximir de responsabilidad al afectado que muy probablemente se quedará sin contrato o a quien le declararán nulo el que tiene suscrito por una causal que no puede achacársele a él.

En lo que respecta a la información fiscal o judicial la documentación que se requiere procesar no creo que pueda conducir a la descalificación de aquel proveedor que se encuentra sujeto a una investigación que desde luego no lo inhabilita para ninguna función ni para ninguna prestación. Sólo está impedido de participar en un procedimiento de selección el postor que se encuentre suspendido según el Registro Nacional de Proveedores que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado –en el futuro denominado Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes, OECE– en el que se inscribirán de seguro las sentencias firmes y consentidas que dispongan alguna suerte de inhabilitación o suspensión de derechos.

Habrá que esperar cómo se desarrolla este mecanismo valorativo en el Reglamento para poder ampliar nuestros alcances, confirmar nuestros temores o despejar nuestras dudas.

El predictamen aprobado de nueva Ley de Contrataciones Públicas

 DE LUNES A LUNES

En la víspera del Día del Trabajo las comisiones de Descentralización y de Economía aprobaron por separado y por mayoría el predictamen de la Ley de Contrataciones Públicas, nuevo nombre que tendrá la que desde hace veintisiete años es conocida como la Ley de Contrataciones del Estado. ¿A qué se debe el cambio de denominación? Supuestamente, para que sea una norma de naturaleza integral que proporcione un marco amplio para regular de manera general todas las fases del proceso de contratación y que sirva de guía para el desarrollo reglamentario que antecederá a su entrada en vigencia, según se dice en la fundamentación técnica de la propuesta recogida en la Exposición de Motivos.

También se le cambia el nombre al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado que pasará a llamarse Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes, adjetivo este último totalmente improcedente porque no se deben consignar calificaciones de este tipo en ninguna denominación. Deja entender que hay contrataciones públicas ineficientes y aunque las haya, no es correcto ponerlo en evidencia.

El SEACE igualmente será en adelante la Plataforma Digital para las Contrataciones Públicas (Pladicop). Habrá una autoridad para la gestión administrativa en cada entidad y un Tribunal de Contrataciones Públicas en el nuevo OECE. Nuevos gastos totalmente innecesarios en papelería y logística, en pintado de edificios y carteles.

Al margen de estos detalles, hay algunas novedades reiteradamente reclamadas por el suscrito y por otros expertos que es pertinente resumir.

En materia de impedimentos se introducen algunos cambios para no ahuyentar a los mejores profesionales de la contratación pública. En las prohibiciones en razón del parentesco, por ejemplo, se introduce la salvedad de que no estará impedido el pariente que hubiese suscrito un contrato derivado de un procedimiento o hubiese ejecutado cuatro contratos menores similares o haberse desempeñado como contratista en los dos años anteriores a la convocatoria.

Un avance importante que hay que saludar es la incorporación de la retención de pago en la Ley como garantía de fiel cumplimiento del contrato y de las prestaciones accesorias, cuando corresponda. Es un repetido pedido que no estaba en el predictamen original y ha sido introducido en el debate recogiendo el requerimiento del momento. Se ha insistido, sin embargo, en el error de condicionar su utilización a que las entidades lo establezcan como mecanismo alternativo cuando en realidad debe ser una opción de libre elección por parte del proveedor no sujeta a la predisposición de quien convoca los procedimientos de selección.

Otro avance significativo es permitir la ejecución de prestaciones adicionales hasta el treinta por ciento del monto del contrato siempre que se cuente con los recursos indispensables para financiarlas, sin la autorización de la Contraloría General de la República, que sólo se solicitará para el tramo que va entre el treinta y el cincuenta por ciento del monto contratado. Sigue pendiente desbordar este límite previa conformidad de los expertos especialmente contratados a través de rigurosos procedimientos. Está demostrado que en obras longitudinales a nivel mundial el promedio de variaciones es del orden del cincuenta por ciento, exactamente el porcentaje que aquí se establece como tope y que es en muchos casos el motivo por el que se paralizan los proyectos.

Merece destacarse igualmente que se haya considerado un plazo máximo de pago de diez días hábiles contados a partir de la fecha en que se le otorga la conformidad, prorrogables por cinco días hábiles más previa justificación de la demora y que constituya falta grave el incumplimiento o la demora injustificada del pago. Si el contratista se ve en la obligación de iniciar acciones legales contra la entidad por cuestión de pagos, la falta será muy grave.

Otro precepto trascendente es el que solo se pueda declarar la nulidad del procedimiento de selección y del contrato mismo por un vicio que afecte la contratación o por encontrarse el adjudicatario impedido de contratar. En el caso de otros vicios puede autorizarse la suscripción del contrato o su continuación, previo informes técnicos y legales que sustenten la necesidad sobre la base de un análisis orientado al cumplimiento de la finalidad pública y de los principios que rigen la Ley, sin perjuicio de la denuncia al Tribunal para el inicio del procedimiento sancionador y del deslinde de responsabilidades que corresponda.

En lo que respecta al recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro, la declaración de desierto y la publicación de la adjudicación en los procedimientos con catálogos electrónicos de acuerdos marco, se ha reducido el monto de la garantía que debe otorgarse del tres por ciento que es en la actualidad, que proponía mantener el proyecto del Ejecutivo y que el primer predictamen fijaba en el uno por ciento, al medio por ciento de la cuantía del procedimiento o del ítem que se impugna, indicándose además que en ningún caso es mayor a cincuenta UIT, esto es, no mayor de 257 mil 500 soles, con lo que me aventuro a presagiar una avalancha de recursos con el agravante de que para las micro y pequeñas empresas el límite será de la mitad, esto es, no mayor de 128 mil 750 soles.

El Tribunal será competente para resolver los casos de cuantías superiores a las mismas cincuenta UIT y para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdos marco así como los recursos contra la nulidad de oficio u otros que afecten la continuidad de los procedimientos, distintos de aquellos que resuelvan recursos de apelación. En todo lo demás la autoridad de la gestión administrativa será competente y deberá verificar que no participen en el trámite de la impugnación quienes hayan intervenido en el proceso de contratación.

En cuanto a los mecanismos de solución de controversias después de celebrado el contrato el predictamen comprende a la nueva junta de prevención y resolución de disputas, la conciliación, el arbitraje y otros medios que se prevean en los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional que la Ley introduce.

Advierte que no pueden ser sometidas a JPRD, a conciliación o a arbitraje las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o en la aprobación parcial de éstas, por parte de la Contraloría General de la República, que en todo caso pueden reclamarse en el Poder Judicial. Como previamente ha elevado hasta el treinta por ciento del monto del contrato los adicionales que puede aprobar la entidad, hasta este mismo límite puede reclamarse a través de los medios de solución de controversias señalados. En buena hora.

Como debe resolverse en la vía judicial todo lo que se derive de la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de éstas por parte de la Contraloría, está claro que debe resolverse en la vía de la JPRD, en la vía de la conciliación o en la vía arbitral todo lo que se derive de la falta de aprobación de prestaciones adicionales o la aprobación parcial de éstas por parte de la entidad.

El documento aprobado ha dejado en pie una disposición según la cual las controversias relacionadas a prestaciones adicionales aprobadas por la entidad sí pueden ser sometidas a JPRD o a arbitraje. En realidad ha querido decir, que se trata de las controversias relacionadas a prestaciones adicionales solicitadas a la entidad, no aprobadas por la entidad, porque es evidente que no se reclama contra las aprobadas sino contra las que no se aprueban.

Faltó precisar en algún extremo de la norma quien responde sobre los daños y perjuicios que genera una prestación adicional no aprobada respecto de la cual eventualmente expresaron su conformidad el contratista ejecutor, el proyectista, el supervisor o inspector y la entidad.

Para administrar JPRD o arbitrajes se requiere formar parte del registro que administrará el nuevo OECE, estar constituidos como personas jurídicas, contar con un código de ética y un reglamento interno, tener no menos de tres años de experiencia y para casos que superen las dos mil UIT contar con certificación internacional en sistemas de gestión de la calidad y en sistemas de gestión antisoborno.

Para desempeñarse como árbitro o adjudicador se requiere formar parte de las nóminas de una institución inscrita en el registro que administrará el OECE o ser confirmado por ésta si es que los profesionales propuestos no forman parte de sus listas, otro agregado este último propuesto por el suscrito como consta en la Exposición de Motivos para no dejar a nadie afuera.

La norma exige tener título profesional o equivalente, experiencia no menor de tres años en arbitrajes en contratación pública o seis años en otras materias y en el caso de árbitro único o presidente de tribunal, ser abogado con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contratación pública. Parecería que se trata de requisitos para ser árbitro y no para ser adjudicador, pero el dispositivo no distingue unos de otros. Habrá que precisarlo y dejar abierta la posibilidad de que esas especialidades puedan también ser acreditadas con experiencia laboral o arbitral como se había antes.

Estas especialidades que reaparecen han sido fuente de múltiples problemas y se han constituido en barreras para el acceso a la función arbitral de muchos profesionales altamente competentes en múltiples materias, no necesariamente interesados en administrar justicia pero alentados a contribuir con sus conocimientos a la solución de litigios particularmente complejos.

Quien mejor que las propias instituciones para saber quiénes están preparados o no para desempeñarse como árbitros o adjudicadores. Si las instituciones ya están inscritas en el registro que administra el OECE, pues hay que confiar en ellas y no poner más vallas y obstáculos al libre ejercicio de la función arbitral. El proyecto del Ejecutivo y el primer predictamen habían eliminado las especialidades y el predictamen aprobado las ha repuesto por circunstancias que se desconocen. No es posible que a los árbitros se les exija más requisitos de los que se consignan para acceder nada menos que al consejo directivo del nuevo OECE.

En lo relativo a medidas cautelares no se ha restituido la inaudita altera pars que se dicta sin correr traslado a la otra parte en consideración al riesgo que confronta quien la pide. La Ley 31583 ya había prohibido expedir cautelares en obras públicas sin correr traslado a la otra parte y la Ley de Contrataciones del Estado había reproducido el mismo error.

Es verdad que en lo que respecta a la contracautela el predictamen aprobado, a diferencia del proyecto del Ejecutivo y del primer predictamen consensuado, repone la caución juratoria todavía en forma tímida. El primer predictamen la había repuesto para micro y pequeñas empresas, el predictamen aprobado la repone también para contrataciones de hasta 200 UIT, esto es, de hasta un millón treinta mil soles. Algo se avanza a contrapelo de lo dispuesto en el tristemente célebre Decreto de Urgencia 20-2020 que modificó la Ley de Arbitraje e hizo añicos la caución juratoria.

En realidad, se debería permitir las medidas inaudita altera pars y la caución juratoria sin limitación alguna para que se dicten según lo estime pertinente el tribunal arbitral. Pero para ello se va a requerir que la legislación especial corrija primero estos dislates. Es absurdo que se pida una fianza como contracautela no menor al monto de la medida que se solicita para el caso de que sea cuantificable. Es como exigir que se deposite lo mismo que se pide que le paguen cuando lo lógico es que si uno tiene lo que necesita no lo solicita en vía cautelar.

En cuanto al régimen de infracciones inexplicablemente se ha retirado la sanción que el proyecto del Ejecutivo contempló para el profesional que inserta dentro de su currículum un documento falso, adulterado o con información inexacta que ocasiona la descalificación del postor que lo convoca a integrar su plantel para una determinada prestación. Actualmente ese profesional ocasiona la inhabilitación del proveedor sin que a él le pase absolutamente nada de manera que continúa sorprendiendo a otros contratistas con idéntica modalidad o por encargo de otros competidores. Hay que reinsertar esta infracción cuya ausencia incrementa la carga procesal del Tribunal de Contrataciones del Estado y genera la paralización de muchas obras y proyectos.

Finalmente se insiste en mantener los contratos denominados de Gobierno a Gobierno que hasta donde se sabe no existen en otros países en la forma que se presentan aquí. Se los restringe a objetos contractuales de alta complejidad en los que se requiera asistencia técnica especializada no disponible en el mercado local y para bienes y servicios estratégicos para la defensa nacional y orden interno debidamente declarados como tales por los sectores competentes. Se consignan mayores exigencias que las contempladas en el Decreto Legislativo 1564 que modificó la cuarta disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1444 y que a su vez consideró nuevos requisitos. Ello, no obstante, hasta el momento esta clase de contratos no aportan nada nuevo y cuestan cada vez más.

Ricardo Gandolfo Cortés

La entidad aprobará adicionales hasta el 30%

 El proyecto de Ley 5472/2022-PE que el Ejecutivo envió al Congreso había dispuesto que la entidad, a la que llama eufemísticamente autoridad de la gestión administrativa, puede autorizar la ejecución y el pago de prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento del monto total del contrato siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el Reglamento, restándole los presupuestos deductivos vinculados. Las condiciones serán las de siempre, obviamente. Que sean indispensables para alcanzar el objeto del contrato y que se tenga la partida para afrontarla.

Acto seguido estipulaba que excepcionalmente el titular de la entidad, ya no la autoridad de la gestión administrativa, podía autorizar la ejecución y el pago de prestaciones adicionales mayores al señalado quince por ciento y hasta un máximo del cincuenta por ciento del monto del contrato, siempre que cuente con los recursos necesarios y con la autorización previa de la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, conforme a las condiciones que establezca el Reglamento que también son las conocidas. Que las prestaciones adicionales se deriven de las deficiencias detectadas en el expediente técnico y por tanto sean atribuidas al proyectista. Pese a que el expediente técnico es una aproximación a la realidad que se desconoce pero se intuye, los ajustes que requiere, en su mayor parte, se insiste en querer achacárselos a su autor, lo que desde luego es posible siempre que se demuestre fehacientemente su responsabilidad.

La iniciativa gubernamental igualmente consideró que en el caso de consultoría y ejecución de obras que utilicen contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional no son aplicables las normas sobre aprobación de prestaciones adicionales y rige lo dispuesto en los propios contratos, lo que significa que no entra la Contraloría. Ello, no obstante, se mantiene, aún en estos contratos, la prohibición para que de ninguna manera excedan del cincuenta por ciento del monto del contrato.

El predictamen aprobado por las dos comisiones del Congreso de la República que lo han suscrito, la de Descentralización, Regionalización, Gobiernos Locales y Modernización de la Gestión del Estado y la de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera –sus extensos nombres pueden hacer creer que son más comisiones–, ha ratificado que la autoridad de la gestión administrativa puede autorizar la ejecución y el pago de prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento del monto del contrato, restándole los presupuestos deductivos.

La excepcionalidad que permita superar ese porcentaje, sin embargo, la ha dividido en dos casos. En el primero para que el titular de la entidad pueda aprobar la ejecución y el pago de las prestaciones de obra mayores al quince por ciento y hasta el treinta por ciento del monto del contrato, restándole los presupuestos deductivos, sólo si cuenta con los recursos necesarios pero, para este tramo, sin la intervención de la Contraloría. En el segundo caso, para que el titular de la entidad pueda aprobar la ejecución y el pago de las prestaciones adicionales mayores al treinta por ciento y hasta el cincuenta por ciento, en este otro tramo reducido, previa autorización de la Contraloría.

Este es un avance significativo porque le permite a la entidad llegar hasta el treinta por ciento y no solo hasta el quince por ciento sin la participación de quienes no están familiarizados con la obra y con sus necesidades y que a menudo no cuentan con la experiencia indispensable para examinar la opinión de los expertos contratados a través de rigurosos procedimientos. Esta misma razón debería ser suficiente como para que tampoco intervengan para cuando se supera ese treinta por ciento que se constituye en el nuevo tope para la entidad. Pero esa es otra pelea. Por de pronto hay que admitir que pasar de un límite del quince a un límite del treinta por ciento, es relevante y pone de manifiesto que la prédica no se ha quedado en el desierto. Ha rendido algunos frutos valiosos.

Queda pendiente lo que se ha reiterado varias veces. El cincuenta por ciento de prestaciones adicionales, en determinadas obras que se ejecutan sobre terrenos longitudinales como carreteras, viaductos, túneles y líneas, es universalmente el promedio y aquí se pretende seguir creyendo que es el tope, motivo por el cual muchos proyectos están paralizados. Cuando se permita superar ese límite sobre la base de informes de expertos en cada materia se lograrán mejores obras, en su tiempo y a costos reales y no ficticios.

En el predictamen se mantienen los otros conceptos pero se incluye una disposición nueva en cuya virtud si se aprueban adicionales por deficiencias del expediente técnico se debe informar al Tribunal de Contrataciones Públicas y a la Contraloría a fin de que den inicio a los procesos administrativos que correspondan de acuerdo a sus competencias. Como si ya estuviera aprobada la Ley que aspira a convertir a los proyectistas, supervisores y ejecutores de obra en funcionarios públicos. No se ha reparado que quienes le atribuyen deficiencias al expediente técnico son los mismos profesionales, sin experiencia y sin suficiente especialización, que aprueban o deniegan la ejecución de prestaciones adicionales.

Tampoco se ha considerado cuál es la responsabilidad de quienes no autorizan una prestación adicional que el ejecutor de la obra requiere, que el proyectista estima necesaria, que el supervisor encuentra conforme y que la entidad solicita aprobar. ¿Qué pasa si la obra por no hacer esa prestación adicional colapsa y ocasiona la muerte de muchas personas o provoca inmensos daños materiales? ¿Alguien asume alguna responsabilidad? Así como se quiere crear la ficción de que la función pública se puede ejercer desde el sector privado por delegación, así también debería examinarse la delegación de responsabilidades. Si se pide un adicional y éste se concede, el constructor mantiene la responsabilidad de la obra. Si el adicional no se le aprueba, la responsabilidad se transfiere a quien se la niega. Esa medida habrá que incorporar de alguna manera para que no se deje de aprobar lo que es indispensable.

Es verdad que está en el Código Penal y que el responsable de poner en peligro a una o muchas personas puede y debe ser perseguido y sancionado. Lo que falta es tipificar la infracción administrativa para inhabilitar al profesional que por omitir cumplir cabalmente con sus funciones perpetra un delito. (RG)

En defensa de la presunción de inocencia

 DE LUNES A LUNES

El predictamen de nueva Ley General de Contrataciones Públicas que han expedido de manera conjunta las comisiones de Descentralización y Economía del Congreso de la República no contribuye en el propósito de atraer al mundo de las contrataciones con el Estado a los mejores proveedores, al menos no lo hace en el capítulo que aborda los impedimentos para participar en un procedimiento de selección, para ser postor, contratista y hasta subcontratista.

El artículo 30 del documento recoge impedimentos de carácter personal, en razón de parentesco, para personas jurídicas o por representación así como aquellos derivados de sanciones administrativas, civiles o penales o por la inclusión en otros registros de naturaleza sancionadora. El problema estriba en que las prohibiciones afectan no solo a las autoridades nacionales, regionales o locales en sus respectivos ámbitos de competencia sino que se extienden en diversas direcciones. Por un lado, en el tiempo hasta un año después de haber dejado el cargo. Por otro lado, alcanza a los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad e idéntico grado de afinidad y comprende al cónyuge y concubino obviamente así como al progenitor del hijo impedido.

Se supone que el impedimento se circunscribe al sector o entidad en que presta o hubiere prestado servicios el técnicamente inhabilitado para contratar con el Estado. Entre los registros figuran los de deudores de reparaciones civiles, de sancionados por malas prácticas, contra servidores públicos y deudores alimenticios, al punto de que si un proveedor debe alimentos a sus hijos no puede trabajar en su giro para poder precisamente pagar esa obligación.

Esa prohibición trae a colación la que impedía contratar en el pasado a quien tenía deudas con la seguridad social. Tampoco podía trabajar para honrar esa acreencia. Después se quiso ampliar a quien debía impuestos y no había fraccionado sus pendientes. Por ese camino, como se demostró antes y no hace falta demostrarlo ahora, se llega más temprano que tarde a no tener postores.

El congresista que es contratista y que suspende su actividad mientras dura su mandato. ¿Qué pasa cuando deja el Parlamento? ¿No puede volver a su quehacer habitual, a lo que se ha dedicado toda su vida? ¿Y sus familiares? ¿Están condenados a la quiebra?

Esa triste realidad explica no sólo el bajo número y nivel de postores sino también el escaso número de profesionales y empresarios de éxito interesados en incursionar en la vida política del país. O sea, se pierde por partida doble.

¿Qué hacer? Se puede intentar una norma más amigable. Por ejemplo, si el candidato al Congreso y toda su familia se dedican a la construcción, no porque salga elegido, la familia tiene que abandonar su fuente de ingresos, su giro de siempre. Mientras no se advierta la intervención del congresista no hay por qué impedir ninguna actividad.

Otro escenario, totalmente distinto, es aquel en el que los parientes de un congresista recién electo constituyen una empresa constructora al día siguiente de la juramentación del nuevo padre de la Patria. Eso puede resultar altamente sospechoso. Pero igualmente habrá que observarlo, no prejuzgar nunca.

Con los modernos adelantos tecnológicos que los inspectores tienen a su alcance se puede medir muy rápidamente los desbalances patrimoniales, los signos exteriores de riqueza, el movimiento migratorio, los viajes de placer y las invitaciones de dudosa procedencia, las partidas registrales de inmuebles y vehículos de alta gama, las adquisiciones de joyas y relojes de lujo, información que corresponde procesar para determinar si cabe iniciar alguna investigación más en detalle.

Lo que sucede es que el país está acostumbrado a legislar prohibiciones en lugar de analizar indicios. Está acostumbrado a castigar la presunción de inocencia y suponer que el principio opera al revés de modo que todos son culpables mientras no se les pruebe lo contrario.

Esa perspectiva debe cambiar por el bien de todos y sin minimizar la lucha implacable contra la corrupción en todas las formas en que esta se manifiesta.

Ricardo Gandolfo Cortés