La desbocada campaña de lucha contra la corrupción

 DE LUNES A LUNES

El viernes 9 de mayo el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la República, con la expresa solicitud de que se disponga su trámite con el carácter de muy urgente, el Proyecto de Ley 11090/2024-PE que modifica el artículo 5 de la Ley 30424 sobre Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas en el Proceso Penal y que modifica también el artículo 30 de la Ley General de Contrataciones Públicas para establecer la inhabilitación definitiva de las empresas nacionales y extranjeras involucradas en delitos de corrupción. El enunciado suena interesante y engarza de seguro con el anhelo de la opinión pública ávida de perseguir y sancionar drásticamente toda clase de ilícitos y de manera especial aquellos que comprenden los fondos del Estado.

Ello, no obstante, desde la comunicación misma, suscrita por el presidente del Consejo de Ministros y por la presidenta de la República, en la que además se da cuenta del voto aprobatorio del Gabinete en su conjunto, se advierte un error imperdonable: el de pretender inhabilitar en forma definitiva a aquellas empresas “involucradas” en los delitos de corrupción cuando lo correcto sería inhabilitar en forma definitiva a aquellas empresas condenadas y con sentencia firme por los señalados delitos.

Hay una diferencia enorme entre quien puede estar involucrado en un proceso, cualquiera que éste sea, y quien es encontrada culpable a su término. La propia Constitución Política consagra como derecho fundamental, en su artículo 2, inciso 24.e, que “toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad” y en el artículo 139, inciso 6, consagra como principio de la función jurisdiccional “la pluralidad de la instancia”, lo que significa que no basta con tener una sentencia condenatoria sino que ésta tiene que ser confirmada por la Corte Superior para que quede consentida.

Es verdad que se han expedido algunas leyes que hacen abstracción de esta garantía constitucional a la doble instancia y a la sentencia firme y consentida, pero eso –que está mal y que deberá corregirse en algún momento en resguardo del debido proceso– no habilita para que se siga perpetrando el mismo ilícito, para que se siga incumpliendo los expresos mandatos de la Carta Magna.

La iniciativa tiene por objeto reformular el numeral 2 del literal b) del artículo 5 de la Ley 30424 y del sub numeral 4 del numeral 30.1 del artículo 30 de la Ley 32069. La finalidad declarada es establecer la inhabilitación definitiva de empresas nacionales y extranjeras responsables administrativamente en los delitos que regula la Ley de Responsabilidad Administrativa para que no pueden llevar a cabo en adelante ninguna de las actividades de la misma clase o naturaleza de aquellas en cuya realización se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, así como de las personas jurídicas que se encuentren incluidas en un proceso penal con acusación fiscal por los delitos tipificados en los artículos 382 al 401 y 241 del Código Penal, abarcando inclusive a las que pretendan operar bajo un nuevo nombre comercial e impedir a todas ellas que participen en todo proceso de contratación pública a nivel nacional.

En primer término debo reiterar una vez más que para mí la inhabilitación definitiva de una persona jurídica es equivalente a la pena de muerte para una persona natural porque la desaparece del mercado y condena al ostracismo a sus propietarios que no pueden volver al redil ni siquiera fundando otra empresa aun cuando ya hubieren cumplido sus respectivas sentencias. Así como ninguna sentencia es equivalente a la cadena perpetua tampoco debería haber inhabilitaciones perpetuas que, como queda dicho, son más bien penas de muerte comercial.

En segundo lugar en lo que respecta a la Ley 30424 sobre Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas en el Proceso Penal, el literal b) del artículo 5, relativo a las medidas aplicables estipula que el juez, a requerimiento del Ministerio Público, impone, entre otras, la de inhabilitación entre cuyas modalidades se encuentra la suspensión de sus actividades sociales por un plazo no menor de seis meses ni mayor de dos años, algo razonable dicho sea de paso. También impone la prohibición de llevar a cabo en el futuro actividades de la misma clase o naturaleza de aquellas en cuya realización se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. A esta medida se le agrega que “es de carácter definitivo y alcanza incluso a las personas jurídicas que pretendan operar bajo un nuevo nombre comercial, denominación o razón social, o a través de mecanismos de reorganización societaria, como la escisión y/o fusión.”

La norma original establecía que la prohibición “no será mayor de cinco años”. Una tercera y última medida es la suspensión para contratar con el Estado por un plazo no mayor de cinco años. Hace un par de años experimentó su primera modificación con el objeto de abrir la posibilidad de la suspensión definitiva que ahora se quiere extender en sus alcances hasta comprender a cualquier otra persona jurídica que eventualmente pueda incluir a sus mismos socios o propietarios.

En tercer lugar, en lo que atañe justamente a la nueva Ley General de Contrataciones Públicas la propuesta  modifica el artículo 30 referido a los impedimentos que se aplican a los participantes, postores, contratistas o subcontratistas, cualquiera que sea el régimen en el que se encuentren comprendidos. Específicamente se concentra en los impedimentos derivados de sanciones administrativas, civiles y penales o por la inclusión en otros registros, a los que añade los derivados de “procesos penales con acusación fiscal”, o sea, ni siquiera con una sentencia de primera instancia que igualmente sería inconstitucional por no observar la garantía de la doble instancia.

En el impedimento tipificado como 4B que en un primer párrafo incluye a las “personas naturales con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada por delito doloso, emitida en el país o el extranjero” se ha agregado a “las personas jurídicas” y para ambas se plantea un impedimento definitivo para todo proceso de contratación pública a nivel nacional y no “durante el plazo de condena” como dispone actualmente la norma y que es más razonable porque una sanción no tiene por qué ser más extrema que otra, menos aún que equivalga a la pena de muerte comercial.

Eso no es todo. El proyecto crea un nuevo impedimento, tipo 4F, aplicable, como queda dicho, a las “personas naturales o jurídicas que, en un proceso penal se encuentren con acusación fiscal por los delitos tipificados en los artículos 382 al 401 y 241 del Código Penal peruano, tales como concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias o delitos equivalentes en caso estos haya sido cometidos en otros países; así como los comprendidos en el Decreto Legislativo 1106, Decreto Legislativo de Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado.”

El impedimento, en este caso, se extiende hasta que culmine el proceso penal con resolución firme. O sea, se quiere que esta sanción de inhabilitación llegue hasta el momento en el que en realidad recién podría ser legalmente aplicable, cuando esté firme y consentida.

La iniciativa no repara en el hecho cierto de que una acusación fiscal, más en estos tiempos, puede formularse sin examinar adecuadamente los descargos presentados por las partes involucradas en una investigación en la que pueden terminar por acción de malos competidores que encuentran en estas fórmulas vedadas la manera de deshacerse de quienes podrían arrebatarles las adjudicaciones a las que creen tener derecho.

Tampoco se advierte que las investigaciones comprenden casi sin excepción a todos los actores de un contrato que está bajo sospecha, desde quienes se limitan a suscribirlos hasta quienes se encargan de verificar que su ejecución se ajuste a sus respectivos términos y condiciones, nada menos que en representación de la entidad que los ha convocado. De la investigación a la acusación hay un trecho muy corto y es frecuente creer que es mejor acusar que abstenerse de hacerlo porque esto último puede prestarse a múltiples interpretaciones.

Es verdad que hay fiscales que honran su labor y que estudian cuidadosamente pruebas y declaraciones para acusar a quien realmente parece comprometido en un delito y exonerar a quien no tiene ningún indicio que lo involucre o que pueda hacer pensar que ha incurrido en alguno. Luego viene la etapa de control de acusación en la que el juez evalúa lo actuado por el fiscal a efectos de solicitar la corrección de lo que sea pertinente y limpiar el expediente de lo que lo empaña para entrar con lo que quede con vida al juicio.

Mientras el juicio no termine con su sentencia confirmada en segunda instancia no se puede adelantar conclusiones y menos aún condenar a una persona natural o jurídica solo por el hecho de estar acusada, sin aguardar ni siquiera que el juez acabe su tarea de control de las actuaciones. Eso es inconstitucional, razón por la que el Proyecto de Ley 11090/2024-PE debe desecharse a la brevedad en resguardo de la seguridad jurídica y el debido proceso.

La comprensible campaña destina a perseguir y sancionar con todo el peso de la ley los actos de corrupción y demás ilícitos no puede desbocarse. Las normas deben atraer al mundo de la contratación pública a los proveedores más serios y honestos y no ahuyentarlos que es lo que se consigue con iniciativas como ésta.

Ricardo Gandolfo Cortés