La dispersión normativa y los regímenes especiales

 Según la exposición de motivos del proyecto de Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas existen en el país veintiséis regímenes especiales que en forma paralela regulan determinadas contrataciones de bienes, servicios y obras. Esa dispersión normativa no se ajusta a los estándares internacionales toda vez que dificulta la acción de los operadores y proveedores e implica la necesidad de capacitarlos continuamente, al punto que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) ha recomendado simplificar el sistema de contratación pública para eliminar duplicidades funcionales, ámbitos de ineficacia y otros elementos ineficientes; reducir la carga administrativa y propiciar servicios compartidos que ahorren esfuerzos; disponer de marcos institucionales, legales y reglamentarios razonables y sólidos para potenciar los negocios con el sector público y garantizar sistemas de contratación pública sostenibles y eficientes.

En consideración de la coexistencia de distintos regímenes especiales que dificultan la predictibilidad para los involucrados el documento señala que debe procurarse su integración progresiva en un régimen unificado. Por ese motivo, el artículo 5 del Reglamento establece que los regímenes especiales deben reconocerse por Ley, con opinión previa de la Dirección General de Abastecimiento.

La exposición de motivos también reseña la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 020-2003-AI/TC, sobre la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra la tercera disposición final de la Ley 27635 que modificó la Ley 26361 sobre Bolsa de Productos, en la que a propósito de los regímenes especiales, señaló que la finalidad de eficiencia y transparencia en las adquisiciones puede conseguirse de mejor modo mediante procesos de selección como los establecidos por la Ley de Contrataciones del Estado, pues la serie de etapas que presenta, tales como la convocatoria, apertura de propuestas técnicas y económicas y la adjudicación de la buena pro, las cuales son supervisadas por un comité especial encargado de llevarlo adelante, garantizan, en cierta medida, la imparcialidad frente a los postores y la mejor decisión a favor del uso de los recursos públicos.

Destaca la sentencia que la eficiencia y la transparencia en el manejo de los fondos del tesoro así como la imparcialidad y el trato igualitario para todos son los objetivos principales de las adquisiciones estatales y constituye la esencia de lo dispuesto en la normativa. Por eso, en atención a que todos los regímenes especiales deben cumplir, como mínimo, los principios que regulan las contrataciones públicas, de conformidad con el artículo 76 de la Constitución, el Reglamento ha contemplado que deban observar necesariamente los siguientes requisitos:

a)       Que se sometan a los principios establecidos en el artículo 5 de la Ley así como a las disposiciones de los acuerdos comerciales y a otros compromisos internacionales que haya suscrito el Perú, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley.

b)       Que los proveedores obligatoriamente se encuentren registrados en el RNP, salvo los casos debidamente sustentados por la naturaleza del régimen de excepción.

c)       Que sus actos se registran en la Pladicop conforme a la directiva que emita la DGA al respecto y las disposiciones operativas que emita el OECE en el marco de sus competencias.

d)       Que no estén incursos en los impedimentos previstos en el artículo 30 de la Ley.

e)       Que tengan previsto el sistema de infracciones y sanciones aplicable, en línea con lo preceptuado para el régimen general, así como la autoridad competente para determinarlas e imponerlas.

f)        Que tengan previsto el sistema de solución de controversias en la fase de selección y en la de ejecución contractual, en línea con lo preceptuado para el régimen general, así como la autoridad competente para resolverlas.

De esta manera, según los reguladores, se pretende garantizar un mínimo de predictibilidad respecto a las disposiciones que se establecerán en los regímenes especiales, incluyendo la obligación de publicarlos en el Pladicop para asegurar su publicidad y transparencia, sometiéndolos además a los impedimentos y las infracciones previstas en el régimen general a fin de fijar reglas homogéneas en este aspecto.

El cumplimiento de estos requisitos será verificado por la DGA al emitir opinión previa a la emisión de cualquier norma con rango de ley que incluya disposiciones sobre la creación de regímenes especiales, debiendo la entidad contratante, al proponerlo, sustentar técnicamente la necesidad de la exclusión del régimen general de cada una de las fases el proceso de contratación, conforme a los lineamientos que se emitan, en resguardo de la coherencia del régimen de compras públicas y de su articulación con el Sistema Nacional de Abastecimiento.

Respecto a los regímenes especiales vigentes antes de la entrada en vigor de la nueva Ley y su Reglamento, la quinta disposición complementaria final de la Ley indica que, si requieren modificación, deberán solicitar la opinión previa de la DGA. Por ello, en el Reglamento se incluyen los requisitos para solicitarla, a fin de desarrollar lo dispuesto en la Ley, en cuanto a la integración progresiva de los regímenes especiales al régimen general.

Aquellos supuestos que por su naturaleza y características forman parte de sistemas funcionales del estado con rectoría del ministerio de Economía y Finanzas, como las Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, que corresponden al Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada regulado por el Decreto Legislativo 1362, o aquellos que correspondan a los procedimientos que no cumplen las condiciones del ámbito de aplicación de la Ley, como el remate o subasta pública regulados en la Ley 27728 del Martillero Público, no constituyen regímenes especiales, por lo que no se les aplicaría lo dispuesto en el artículo 5 del Reglamento.

Es un objetivo importante apuntar a la integración de los regímenes especiales al régimen general y que, entre tanto, aquellos siempre tengan un carácter excepcional y transitorio en tanto se consolidan las figuras dentro de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas. La práctica ha demostrado que en el país lo provisional muy rápidamente se convierte en permanente y eso ha pasado con varios regímenes especiales, pese a que la idea es que sean muy temporales. Ojalá que este propósito se cumpla en el plazo más breve.