La idea es arbitrar adicionales solicitados a la entidad

 DE LUNES A LUNES

El artículo 45.4 de la vigente Ley de Contrataciones del Estado dispone que “la decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas.” A continuación añade que “las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje, ni a otros medios de solución de controversias establecidos en la presente norma o el reglamento, correspondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial”, para rematar acotando que “todo pacto en contrario es nulo.”

El numeral 76.3 de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas aprobada por el Congreso de la República el 10 de mayo y pendiente de ser promulgada o de ser observada por el Ejecutivo en un plazo que indefectiblemente vence el 24 de junio, estipula que “no pueden ser sometidas a la [nueva] junta de prevención y resolución de disputas, conciliación o arbitraje, las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido o pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas por parte de la Contraloría General de la República.” Acto seguido agrega con el lenguaje de moda que “estos supuestos son de competencia del Poder Judicial.”

El régimen actual, en consecuencia, prohíbe llevar los adicionales a conciliación, arbitraje o JRD, tanto los solicitados a la entidad como los que requieren de la aprobación de la Contraloría. El nuevo régimen sólo prohíbe llevar a estos medios alternativos de solución de controversias solo los adicionales no aprobados o aprobados parcialmente por la Contraloría. Por consiguiente, los no aprobados o aprobados parcialmente por la entidad sí pueden ir a arbitraje, a conciliación o a JPRD.

Al parecer, en el afán por confirmar esta novedad el inciso 76.4 de la nueva Ley establece que “las controversias relacionadas a prestaciones adicionales aprobadas por la entidad sí pueden ser sometidas a la junta de prevención y resolución de disputas o a arbitraje”, queriendo dar a entender obviamente que faculta eso que no prohíbe.

Ello, no obstante, si se repara en la redacción se comprobará que ésta permite someter a JPRD y a arbitraje solo las controversias “aprobadas por la entidad” y en realidad las aprobadas no tienen por qué llevarse a arbitraje o a la nueva JPRD, salvo en el caso en que se aprueben por montos menores a los reclamados. ¿Dónde quedan las controversias no aprobadas por la entidad o aquellas aprobadas en parte?

Lo mejor hubiera sido repetir el texto del acápite 76.3 pero en sentido inverso de manera que “las controversias referidas a enriquecimiento sin causa o indebido o pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas por parte de la entidad sí pueden ser sometidas a la junta de prevención y resolución de disputas o a arbitraje.” No hubiera quedado ninguna duda de la voluntad del legislador de habilitar el arbitraje para todos aquellos casos en que no lo impide.

Por último, puede corregirse la frase que faculta a llevar a arbitraje o a JPRD las prestaciones adicionales “aprobadas por la entidad” y cambiarse por “solicitadas a la entidad.” Está claro que las solicitadas a la entidad son todas aquellas que no están comprendidas en el numeral anterior que se ocupa de las que no aprueba o aprueba parcialmente la Contraloría. Hasta podría ser materia de una fe de erratas para que no se vaya a correr el riesgo de una equivocada interpretación futura.

Es verdad que personalmente hubiera preferido que no haya tanta disquisición y que se faculte a someter a conciliación, JPRD y arbitraje absolutamente todas las controversias derivadas de las prestaciones adicionales, aprobadas o no aprobadas, parcial o totalmente, sin ninguna distinción. Finalmente, ¿en qué se diferencia una prestación adicional que aprueba la entidad de otra que para aprobarla necesita de la autorización de la Contraloría que es una institución que no está familiarizada con la obra?

La única diferencia es que los profesionales que contrata la entidad a través de rigurosos procedimientos de selección, con altas calificaciones y experiencias, conocen mucho más del asunto materia del adicional que los profesionales de la Contraloría que no tienen esas calificaciones y experiencias y que, lo que es peor, no conocen a nivel de detalle los vericuetos del proyecto en ejecución.

La Ley 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo primer proyecto elaboré personalmente, disponía en su artículo 42, que la entidad aprobaba adicionales hasta el quince por ciento del contrato y que de ahí en adelante se podía seguir siempre que el titular del pliego o la máxima autoridad de la entidad lo aprobase y se contase además, para el pago, con la autorización de la Contraloría General de la República y con la comprobación de la disponibilidad de los recursos necesarios. Importante anotar que no había ningún tope y que las obras podían ejecutarse hasta su conclusión siempre que todos sus adicionales tengan el sustento técnico pertinente con lo que se minimizaba el riesgo de tener proyectos paralizados.

El Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo 012-2001-PCM mantuvo ese criterio al igual que su sucesor el Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo 083-2004-PCM. Recién el Decreto Legislativo 1017, aprobado en el 2008, cambió el criterio, introduciendo un tratamiento más diferenciado para bienes y servicios que podían crecer hasta el veinticinco por ciento del contrato respecto de obras que seguían creciendo hasta el quince y de ahí en adelante previa autorización de la Contraloría pero tanto para la ejecución como para el pago, como si este órgano de control tuviera profesionales calificados en todas las especialidades para revisar los pronunciamientos de los expertos convocados por cada entidad.

Este mismo Decreto Legislativo 1017 incorporó el límite para que ningún adicional de obra pueda superar el cincuenta por ciento del monto del contrato lo que sembró el germen de las paralizaciones que como fantasmas hasta hoy persiguen a las entidades.

La Ley 30225 continuó esta mala práctica y la nueva Ley General de Contrataciones Públicas la ha reproducido sin advertir los daños que ocasiona. La Contraloría debería abstenerse de participar en la aprobación de prestaciones adicionales y concentrarse en supervisar el uso correcto por parte de las entidades y sus funcionarios de los bienes y recursos públicos, específicamente en lo que se refiere a las inversiones. No es posible que cada año diversas entidades de los gobiernos regionales y locales y del mismo gobierno central no consuman todo su presupuesto ni cumplan con todos sus programas. En un país como el Perú eso es un delito mayúsculo que no debería permitirse salvo casos muy excepcionales debidamente justificados.

En simultáneo debería eliminarse el límite para los adicionales que deberían aprobarse siempre que estén cabalmente sustentados y cuenten con la aprobación de los expertos contratados por las entidades a través de esos exigentes procedimientos a los que se ha hecho referencia. Y naturalmente, cualquier reclamación que puede originarse en la falta de aprobación de las prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de ellas, debería poder reclamarse a través de todos los medios de solución de controversias disponibles.

Como quiera que todo ello por el momento no son más que buenos deseos lo práctico es observar la autógrafa, entre otras cuestiones, en lo que respecta al numeral 76.4 a efectos de aclararlo adecuadamente o, por último, si no se observa, que se expida una fe de erratas que precise que donde dice “aprobadas por la entidad” debe decir “solicitadas a la entidad”.

Desde luego también puede interpretarse que como en virtud del artículo 76.3 sólo están impedidas de llevarse a arbitraje y a JPRD las prestaciones adicionales que se aprueban con autorización previa, para su ejecución y pago, de la Contraloría, pues todas aquellas otras que no requieren de este trámite sí pueden someterse a estos mecanismos de solución de controversias. En esa línea interpretativa literal, se puede colegir que el numeral 76.4, sin desconocer lo deducido de la lectura del anterior, advierte que también pueden someterse a arbitraje y JPRD, en adición a lo dispuesto en el artículo precedente, específicamente las prestaciones adicionales aprobadas por la entidad, en la eventualidad de que no se hayan autorizado por los montos solicitados o adolezcan de alguna deficiencia.

La salida es más compleja, lo admito, pero igualmente válida, porque si la redacción del numeral 76.4 está equivocada, esa equivocación no puede conducir a extender los alcances del numeral 76.3 que está claramente definido. Los futuros tribunales arbitrales tendrán la oportunidad de despejar las dudas, definir sus competencias en aplicación del principio que los faculta a decidirlo y puntualizar de paso los conceptos, en tanto que las juntas de prevención y resolución de disputas tendrán que seguir el mismo derrotero. No será la primera vez que los árbitros lo hagan.

Ricardo Gandolfo Cortés