DE LUNES A LUNES
El artículo 61.1 del dictamen de
la nueva Ley General de Contrataciones Públicas preceptúa que el cumplimiento
de las obligaciones de los contratistas debe ser garantizado a través de los
mecanismos que ella establece a fin de cubrir los adelantos y el fiel
cumplimiento del contrato y de las prestaciones accesorias.
El numeral 61.2 considera como
mecanismos de garantía al fideicomiso en primer término, a las cartas fianza en
segundo lugar, al contrato de seguro en tercer puesto y finalmente a la
retención de pago. Respecto del fideicomiso, el acápite 61.3 dispone que las
entidades lo acepten a propuesta del proveedor de acuerdo a la cuantía que fije
el Reglamento.
En el caso de las cartas fianza el
inciso 61.4 repite que deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de
realización automática en el país al solo requerimiento de la respectiva
entidad bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que
según el artículo 61.5 deben encontrarse bajo supervisión directa de la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, contar con clasificación de riesgo B
o superior y estar autorizadas para emitirlas o estar consideradas en la última
lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el
Banco Central de Reserva. Esto es, integrar el club que no debería ser tan
exclusivo y que debería admitir a todas aquellas empresas que están bajo la
órbita de la SBS y cubiertas por un seguro contra cualquier contingencia.
El numeral 61.6 agrega que en
virtud de la realización automática a primera solicitud las empresas emisoras
no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías, debiendo
limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres días
hábiles, con cargo a que toda demora les genere responsabilidad solidaria con el
postor o contratista y ocasione el pago de intereses legales a favor de la
entidad. Quienes las emitan, a juzgar por lo dispuesto en el inciso 61.7, deben
facilitar su verificación a las entidades beneficiarias y a la Contraloría
General de la República implementando los mecanismos que lo permitan.
En cuanto a la retención del
pago, el acápite 61.8 faculta a las entidades para que ellas decidan si el
proveedor podrá optar, como mecanismo alternativo, a que se le deduzca el monto
total de la garantía durante la primera mitad del contrato con cargo a ser
devuelto a su término. Como el tratamiento que se le dispensa a la retención
del pago, cuya aplicación depende de la entidad, difiere del que se le dispensa
al fideicomiso, cuya aplicación depende del proveedor como debe ser en todos
los casos, una modificación acordada en el pleno del Congreso reformuló el
numeral 61.3 a efectos de que las entidades acepten el fideicomiso sin ninguna
condición y acepten la retención de pago a propuesta del proveedor, de acuerdo
a la cuantía de la contratación establecida en el Reglamento, requisito que sin
embargo terminaría siendo solo aplicable a la retención y ya no al fideicomiso,
aunque lo más probable es que este asunto sea materia de una fe de erratas para
equiparar ambas opciones dentro de una posición favorable al proveedor.
En cualquier caso, cabe recordar que la retención o fondo de garantía como se conocía antes, en el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP) y en el Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC), era del orden del cinco y no del diez por ciento y se deducía ese mismo porcentaje a lo largo de todo el contrato. No es prudente retener el diez por ciento durante la primera mitad del contrato porque eso supone hacer retenciones del orden del veinte por ciento durante cada uno de los pagos de esta parte, un porcentaje muy elevado que puede impedirle al proveedor continuar con su prestación de acuerdo a su programación previamente aprobada. La habilitación del fondo de garantía es para darle facilidades al proveedor, no para complicarlo.
Ricardo Gandolfo Cortés
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