El predictamen aprobado de nueva Ley de Contrataciones Públicas

 DE LUNES A LUNES

En la víspera del Día del Trabajo las comisiones de Descentralización y de Economía aprobaron por separado y por mayoría el predictamen de la Ley de Contrataciones Públicas, nuevo nombre que tendrá la que desde hace veintisiete años es conocida como la Ley de Contrataciones del Estado. ¿A qué se debe el cambio de denominación? Supuestamente, para que sea una norma de naturaleza integral que proporcione un marco amplio para regular de manera general todas las fases del proceso de contratación y que sirva de guía para el desarrollo reglamentario que antecederá a su entrada en vigencia, según se dice en la fundamentación técnica de la propuesta recogida en la Exposición de Motivos.

También se le cambia el nombre al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado que pasará a llamarse Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes, adjetivo este último totalmente improcedente porque no se deben consignar calificaciones de este tipo en ninguna denominación. Deja entender que hay contrataciones públicas ineficientes y aunque las haya, no es correcto ponerlo en evidencia.

El SEACE igualmente será en adelante la Plataforma Digital para las Contrataciones Públicas (Pladicop). Habrá una autoridad para la gestión administrativa en cada entidad y un Tribunal de Contrataciones Públicas en el nuevo OECE. Nuevos gastos totalmente innecesarios en papelería y logística, en pintado de edificios y carteles.

Al margen de estos detalles, hay algunas novedades reiteradamente reclamadas por el suscrito y por otros expertos que es pertinente resumir.

En materia de impedimentos se introducen algunos cambios para no ahuyentar a los mejores profesionales de la contratación pública. En las prohibiciones en razón del parentesco, por ejemplo, se introduce la salvedad de que no estará impedido el pariente que hubiese suscrito un contrato derivado de un procedimiento o hubiese ejecutado cuatro contratos menores similares o haberse desempeñado como contratista en los dos años anteriores a la convocatoria.

Un avance importante que hay que saludar es la incorporación de la retención de pago en la Ley como garantía de fiel cumplimiento del contrato y de las prestaciones accesorias, cuando corresponda. Es un repetido pedido que no estaba en el predictamen original y ha sido introducido en el debate recogiendo el requerimiento del momento. Se ha insistido, sin embargo, en el error de condicionar su utilización a que las entidades lo establezcan como mecanismo alternativo cuando en realidad debe ser una opción de libre elección por parte del proveedor no sujeta a la predisposición de quien convoca los procedimientos de selección.

Otro avance significativo es permitir la ejecución de prestaciones adicionales hasta el treinta por ciento del monto del contrato siempre que se cuente con los recursos indispensables para financiarlas, sin la autorización de la Contraloría General de la República, que sólo se solicitará para el tramo que va entre el treinta y el cincuenta por ciento del monto contratado. Sigue pendiente desbordar este límite previa conformidad de los expertos especialmente contratados a través de rigurosos procedimientos. Está demostrado que en obras longitudinales a nivel mundial el promedio de variaciones es del orden del cincuenta por ciento, exactamente el porcentaje que aquí se establece como tope y que es en muchos casos el motivo por el que se paralizan los proyectos.

Merece destacarse igualmente que se haya considerado un plazo máximo de pago de diez días hábiles contados a partir de la fecha en que se le otorga la conformidad, prorrogables por cinco días hábiles más previa justificación de la demora y que constituya falta grave el incumplimiento o la demora injustificada del pago. Si el contratista se ve en la obligación de iniciar acciones legales contra la entidad por cuestión de pagos, la falta será muy grave.

Otro precepto trascendente es el que solo se pueda declarar la nulidad del procedimiento de selección y del contrato mismo por un vicio que afecte la contratación o por encontrarse el adjudicatario impedido de contratar. En el caso de otros vicios puede autorizarse la suscripción del contrato o su continuación, previo informes técnicos y legales que sustenten la necesidad sobre la base de un análisis orientado al cumplimiento de la finalidad pública y de los principios que rigen la Ley, sin perjuicio de la denuncia al Tribunal para el inicio del procedimiento sancionador y del deslinde de responsabilidades que corresponda.

En lo que respecta al recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro, la declaración de desierto y la publicación de la adjudicación en los procedimientos con catálogos electrónicos de acuerdos marco, se ha reducido el monto de la garantía que debe otorgarse del tres por ciento que es en la actualidad, que proponía mantener el proyecto del Ejecutivo y que el primer predictamen fijaba en el uno por ciento, al medio por ciento de la cuantía del procedimiento o del ítem que se impugna, indicándose además que en ningún caso es mayor a cincuenta UIT, esto es, no mayor de 257 mil 500 soles, con lo que me aventuro a presagiar una avalancha de recursos con el agravante de que para las micro y pequeñas empresas el límite será de la mitad, esto es, no mayor de 128 mil 750 soles.

El Tribunal será competente para resolver los casos de cuantías superiores a las mismas cincuenta UIT y para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdos marco así como los recursos contra la nulidad de oficio u otros que afecten la continuidad de los procedimientos, distintos de aquellos que resuelvan recursos de apelación. En todo lo demás la autoridad de la gestión administrativa será competente y deberá verificar que no participen en el trámite de la impugnación quienes hayan intervenido en el proceso de contratación.

En cuanto a los mecanismos de solución de controversias después de celebrado el contrato el predictamen comprende a la nueva junta de prevención y resolución de disputas, la conciliación, el arbitraje y otros medios que se prevean en los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional que la Ley introduce.

Advierte que no pueden ser sometidas a JPRD, a conciliación o a arbitraje las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o en la aprobación parcial de éstas, por parte de la Contraloría General de la República, que en todo caso pueden reclamarse en el Poder Judicial. Como previamente ha elevado hasta el treinta por ciento del monto del contrato los adicionales que puede aprobar la entidad, hasta este mismo límite puede reclamarse a través de los medios de solución de controversias señalados. En buena hora.

Como debe resolverse en la vía judicial todo lo que se derive de la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de éstas por parte de la Contraloría, está claro que debe resolverse en la vía de la JPRD, en la vía de la conciliación o en la vía arbitral todo lo que se derive de la falta de aprobación de prestaciones adicionales o la aprobación parcial de éstas por parte de la entidad.

El documento aprobado ha dejado en pie una disposición según la cual las controversias relacionadas a prestaciones adicionales aprobadas por la entidad sí pueden ser sometidas a JPRD o a arbitraje. En realidad ha querido decir, que se trata de las controversias relacionadas a prestaciones adicionales solicitadas a la entidad, no aprobadas por la entidad, porque es evidente que no se reclama contra las aprobadas sino contra las que no se aprueban.

Faltó precisar en algún extremo de la norma quien responde sobre los daños y perjuicios que genera una prestación adicional no aprobada respecto de la cual eventualmente expresaron su conformidad el contratista ejecutor, el proyectista, el supervisor o inspector y la entidad.

Para administrar JPRD o arbitrajes se requiere formar parte del registro que administrará el nuevo OECE, estar constituidos como personas jurídicas, contar con un código de ética y un reglamento interno, tener no menos de tres años de experiencia y para casos que superen las dos mil UIT contar con certificación internacional en sistemas de gestión de la calidad y en sistemas de gestión antisoborno.

Para desempeñarse como árbitro o adjudicador se requiere formar parte de las nóminas de una institución inscrita en el registro que administrará el OECE o ser confirmado por ésta si es que los profesionales propuestos no forman parte de sus listas, otro agregado este último propuesto por el suscrito como consta en la Exposición de Motivos para no dejar a nadie afuera.

La norma exige tener título profesional o equivalente, experiencia no menor de tres años en arbitrajes en contratación pública o seis años en otras materias y en el caso de árbitro único o presidente de tribunal, ser abogado con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contratación pública. Parecería que se trata de requisitos para ser árbitro y no para ser adjudicador, pero el dispositivo no distingue unos de otros. Habrá que precisarlo y dejar abierta la posibilidad de que esas especialidades puedan también ser acreditadas con experiencia laboral o arbitral como se había antes.

Estas especialidades que reaparecen han sido fuente de múltiples problemas y se han constituido en barreras para el acceso a la función arbitral de muchos profesionales altamente competentes en múltiples materias, no necesariamente interesados en administrar justicia pero alentados a contribuir con sus conocimientos a la solución de litigios particularmente complejos.

Quien mejor que las propias instituciones para saber quiénes están preparados o no para desempeñarse como árbitros o adjudicadores. Si las instituciones ya están inscritas en el registro que administra el OECE, pues hay que confiar en ellas y no poner más vallas y obstáculos al libre ejercicio de la función arbitral. El proyecto del Ejecutivo y el primer predictamen habían eliminado las especialidades y el predictamen aprobado las ha repuesto por circunstancias que se desconocen. No es posible que a los árbitros se les exija más requisitos de los que se consignan para acceder nada menos que al consejo directivo del nuevo OECE.

En lo relativo a medidas cautelares no se ha restituido la inaudita altera pars que se dicta sin correr traslado a la otra parte en consideración al riesgo que confronta quien la pide. La Ley 31583 ya había prohibido expedir cautelares en obras públicas sin correr traslado a la otra parte y la Ley de Contrataciones del Estado había reproducido el mismo error.

Es verdad que en lo que respecta a la contracautela el predictamen aprobado, a diferencia del proyecto del Ejecutivo y del primer predictamen consensuado, repone la caución juratoria todavía en forma tímida. El primer predictamen la había repuesto para micro y pequeñas empresas, el predictamen aprobado la repone también para contrataciones de hasta 200 UIT, esto es, de hasta un millón treinta mil soles. Algo se avanza a contrapelo de lo dispuesto en el tristemente célebre Decreto de Urgencia 20-2020 que modificó la Ley de Arbitraje e hizo añicos la caución juratoria.

En realidad, se debería permitir las medidas inaudita altera pars y la caución juratoria sin limitación alguna para que se dicten según lo estime pertinente el tribunal arbitral. Pero para ello se va a requerir que la legislación especial corrija primero estos dislates. Es absurdo que se pida una fianza como contracautela no menor al monto de la medida que se solicita para el caso de que sea cuantificable. Es como exigir que se deposite lo mismo que se pide que le paguen cuando lo lógico es que si uno tiene lo que necesita no lo solicita en vía cautelar.

En cuanto al régimen de infracciones inexplicablemente se ha retirado la sanción que el proyecto del Ejecutivo contempló para el profesional que inserta dentro de su currículum un documento falso, adulterado o con información inexacta que ocasiona la descalificación del postor que lo convoca a integrar su plantel para una determinada prestación. Actualmente ese profesional ocasiona la inhabilitación del proveedor sin que a él le pase absolutamente nada de manera que continúa sorprendiendo a otros contratistas con idéntica modalidad o por encargo de otros competidores. Hay que reinsertar esta infracción cuya ausencia incrementa la carga procesal del Tribunal de Contrataciones del Estado y genera la paralización de muchas obras y proyectos.

Finalmente se insiste en mantener los contratos denominados de Gobierno a Gobierno que hasta donde se sabe no existen en otros países en la forma que se presentan aquí. Se los restringe a objetos contractuales de alta complejidad en los que se requiera asistencia técnica especializada no disponible en el mercado local y para bienes y servicios estratégicos para la defensa nacional y orden interno debidamente declarados como tales por los sectores competentes. Se consignan mayores exigencias que las contempladas en el Decreto Legislativo 1564 que modificó la cuarta disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1444 y que a su vez consideró nuevos requisitos. Ello, no obstante, hasta el momento esta clase de contratos no aportan nada nuevo y cuestan cada vez más.

Ricardo Gandolfo Cortés