domingo, 27 de noviembre de 2016

El gato panza arriba

DE LUNES A LUNES

El artículo 18 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 establece que las entidades deben fijar lo que antes se conocía como presupuesto base para los distintos procedimientos de selección que convoquen. La norma que está vigente desde este año, sin embargo, lo denomina valor estimado cuando se trate de la contratación de bienes y servicios y valor referencial para el caso de la contratación de consultorías y ejecución de obras.
En honor a la verdad, valor referencial es un término que en breve cumplirá veinte años pues se incorporó a la legislación nacional a través de la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850, cuyo proyecto tuve el alto honor de elaborar. El artículo 26 de esta norma disponía más o menos lo mismo, aunque restringido a este valor que era determinado sobre la base de los costos estimados por las dependencias responsables de la entidad y era empleado para determinar el proceso de selección que correspondía convocar y para asignar los recursos necesarios.
Ese término, empero, se empleaba como sinónimo o equivalente al anterior presupuesto base, cuyo propio nombre lo definía como un punto de partida, en el obvio entendido de que un presupuesto es eso, un conjunto de supuestos previos que se ajustarán en el tiempo hasta alcanzar su punto de inflexión o de ebullición, según como se vea. No por nada la Real Academia Española refiere, de acuerdo a una de sus acepciones, que presupuesto es el “cómputo anticipado del coste de una obra.”
¿Por qué los presupuestos de las obras siempre se incrementan y casi nunca disminuyen? Es una pregunta que con frecuencia se formula para cuestionar a contratistas y funcionarios públicos a quienes se los presenta habitualmente coludidos con el objeto de encarecer las prestaciones y de incurrir en malas prácticas y perpetrar múltiples delitos en agravio del Estado y de la sociedad a fin de esquilmar los fondos del tesoro.
Sin ánimo de proteger a quienes incurren en tales ilícitos es preciso aclarar, en primer lugar, que los presupuestos se elaboran de ordinario con partidas insuficientes como para desarrollar todas las pruebas y análisis que se requieren para alcanzar cierto grado de aproximación que permita emitir un dictamen más certero. Es una deficiencia que los amplios conocimientos y el ingenio natural de los ingenieros peruanos ha sabido compensar logrando estudios de gran nivel técnico.
Es muy importante, de otro lado, destacar que el proyectista cuida el bolsillo de su cliente y en ese esfuerzo no dilapida sus recursos por ejemplo diseñando carreteras más resistentes, con más concreto y más fierro del necesario, convencido de que el aluvión que de todas maneras vendrá no tiene un curso predeterminado y por consiguiente puede aparecer por cualquier trecho, con intensidad y fuerza variable, de forma tal que cualquiera que sea el refuerzo empleado siempre se llevará algunos tramos de la calzada. Por consiguiente, incrementar las defensas por lo general no protege la vía de lo que pueda pasar encima de ella.
En tales circunstancias lo más recomendable no es hacer más rígida la obra sino por el contrario hacerla más flexible para evitar su quiebre y para que se amolde a lo que deba soportar y en paralelo procurar que los servicios de ayuda y reparación de caminos sean cada vez más rápidos a efectos de mitigar los daños que las inclemencias de la naturaleza pueden ocasionar y de reparar las pistas a la brevedad para devolverlas al tránsito eventualmente interrumpido por el aluvión. En resumen, lo más probable es que se pueda reconstruir sobre la marcha lo que la furia de la geografía destroza antes que impedir que ello ocurra.
El presupuesto se ajusta en el tiempo porque se le añaden los denominados adicionales que no son otra cosa que aquellos trabajos que resultan indispensables para conseguir el objeto del contrato pero que no estaban considerados en el expediente técnico. Esas obras adicionales traen consigo sus propios presupuestos que se suman al de la obra original para redondear su costo total, a tenor de lo preceptuado en el Anexo del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF.
Esos adicionales se generan, según el segundo párrafo del artículo 34.3 de la Ley, por “deficiencias del expediente técnico o [por] situaciones imprevisibles posteriores al perfeccionamiento del contrato”, texto con el que se alude también a las omisiones de ese mismo expediente técnico y al caso fortuito o de fuerza mayor como el que se produce como consecuencia del aluvión mencionado para ilustrar comparativamente sus causas con los términos que la legislación usaba hasta no hace mucho.
Hay que tener presente, por otra parte, que los presupuestos se elevan más fácilmente en obras viales y de irrigaciones, de túneles y de saneamiento, de agua potable y alcantarillado, en suma, de tendido de redes, ductos y pistas. Tanto es así, que el inciso 1 del artículo 14 del Reglamento expresamente prohíbe que se contraten a suma alzada las obras viales y de saneamiento. ¿La razón? Muy simple: Evitar que desborden su presupuesto en el entendido de que están sujetas a los avatares de la naturaleza que los estudios no llegan a captar o a adivinar. El impedimento quedó corto porque olvidó a las obras de irrigaciones y de túneles diversos o subterráneas que deben superar interferencias y otras sorpresas que les deparará a no dudar la ruta por la que discurren y su caprichoso destino.
El análisis del suelo, como se sabe, se hace a través de muestras que se toman haciendo perforaciones cada cierto trecho y que se envían al laboratorio. Los resultados de esas pruebas indican las características del terreno y su comportamiento y sirven para extraer promedios por interpolación lineal y proyectar la composición del tramo que va entre una toma y otra. Sólo en el momento de la ejecución se comprueba lo acertado que puede haber estado el estudio. Es común, no obstante, que entre una y otra muestra, en forma muy focalizada, aparezcan materiales de naturaleza distinta que exijan tratamientos más especializados para combatirlos y que terminen encareciendo la obra.
En otra clase de obras no se presenta este fenómeno. En las edificaciones urbanas de viviendas y de uso comercial, en la construcción de centrales hidroeléctricas o electromecánicas y hasta en represas destinadas al almacenamiento de aguas. En todas aquellas obras que se levantan sobre terrenos perfectamente delimitados que pueden ser analizados en detalle sin tener que examinar promedios e imaginar resultados es, desde luego, mucho menos difícil acertar en los diseños al punto que llevar a la realidad lo proyectado en los planos puede ser menos complicado que armar un rompecabezas, toda vez que hasta las piezas más diminutas y los tornillos más pequeños están identificados en los estudios que se convierten en muy prácticas guías para armar.
Esa es la gran distinción que las normas en materia de obras deben recoger y no recogen. Diferenciar entre valor estimado y valor referencial es, en cambio, muy peligroso, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 28.1 de la Ley, para la contratación de bienes y servicios, la entidad puede rechazar la oferta si considera que subsisten dudas razonables de que el proveedor pueda cumplir con su oferta después de haberle solicitado que la sustente. En el caso de ejecución y consultoría de obras, el artículo 28.2, obliga a la entidad a rechazar las ofertas que se presenten por debajo del noventa y por encima del ciento diez por ciento del valor referencial. La redacción de este acápite, empero, tiene su historia.
Los autores del proyecto estaban –como creo que están hasta ahora– muy interesados en dejar que la adjudicación de los procedimientos de selección quede librada en buena cuenta a los vaivenes de la oferta y la demanda. Eso puede funcionar para bienes y servicios, aunque confieso que tengo mis dudas que no es el caso comentar ahora. En donde definitivamente no puede funcionar es en ejecución y consultoría de obras. No lo entendieron así los responsables de la iniciativa que admitieron, en principio, una sola excepción, a regañadientes, para el caso de la ejecución de obras. Al advertir esa evidencia, personalmente me preocupé de extenderla para comprender también a la consultoría de obras en consideración de la máxima en cuya virtud donde existe la misma razón existe el mismo derecho. Escribí varios artículos y fui entrevistado en la multiplataforma informativa de Radio Programas del Perú por el conocido periodista Raúl Vargas que dirige el noticiero de la mañana.
En este esfuerzo por fortuna tuve el éxito que no tuve en mi empeño de que no se crease ese Registro Nacional de Árbitros que me temo que puede tener incalculables consecuencias por su carácter único y obligatorio. Pero ese es otro tema. La Ley de Contrataciones del Estado 30225 mantuvo el valor referencial para ejecución y consultoría de obras. Eso significa, en buena cuenta, que las adjudicaciones no favorecerán necesariamente al postor que ofrezca el precio más bajo toda vez que el monto de las propuestas no podrá bajar del noventa por ciento del presupuesto calculado por la entidad. Si algún aventurero se presenta con una suma por debajo de ese límite su oferta será rechazada.
La dicotomía entre valor referencial y valor eestimado equivale a la dicotomía entre calidad y precio. En aquellos procesos en los que se conserva el valor referencial predomina en la adjudicación la calidad de las propuestas en tanto que en aquellos en los que se deriva hacia el novísimo valor estimado será el monto ofertado lo que defina el otorgamiento de la buena pro. Lo barato sale caro, recuerda un viejo adagio que la dura realidad se está encargando de demostrar, como ya lo hizo en el pasado, cuando esta peregrina idea de priorizar el valor ofertado se generalizó. Los colegios que así se construyeron se cayeron antes de soportar su primer temblor, las postas médicas se vinieron abajo antes de inaugurarse y las pistas y carreteras se hicieron añicos al paso de sus primeras cargas vehiculares.
El artículo 47 del Reglamento, al regular el rechazo de ofertas en materia de bienes y servicios, a su turno, a la necesidad de fundamentar la decisión que prevé la Ley, agrega una concepción de la duda razonable que reclama la norma, que exige que el precio ofertado sea sustancialmente inferior al valor estimado y que “de la revisión de sus elementos constitutivos, se advierta que alguna de las prestaciones no se encuentren previstas o suficientemente presupuestadas, existiendo riesgo de incumplimiento por parte del postor.” Para estos efectos, agrega el mismo artículo, “el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones debe solicitar al postor la descripción a detalle de todos los elementos constitutivos de su oferta, así como contar con [la] información adicional que resulte pertinente.”
O sea, más difícil imposible.
Queda claro que será una tarea muy ardua encontrar funcionarios públicos dispuestos a rechazar ofertas en atención a todo el proceso que debe seguirse para ese propósito y a la muy probable investigación que su órgano de control le abrirá por desechar una propuesta presentada por un monto manifiestamente inferior al elegido. Añádase a ello, el hecho de que el proveedor consciente de que su oferta está en peligro de ser rechazada se pondrá como gato panza arriba para tratar de justificar la razonabilidad de su propuesta y encontrará en ese trance a no dudar los argumentos más convincentes para evitar su descalificación.
En ese escenario sin ninguna duda se le otorgará la buena pro al gato que estuvo panza arriba.
EL EDITOR

Exitoso congreso en Tacna

Ante una nutrida concurrencia se llevó a cabo el viernes 25 y el sábado 26 en la ciudad de Tacna el Tercer Congreso Regional de Contrataciones del Estado organizado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio, Industria y Producción y por el doctor Gustavo Ballona Mac Pherson de Abogados e Ingenieros Consultores.
En nuestras próximas ediciones abordaremos algunos de los temas tratados en el evento que merecen una discusión más amplia como por ejemplo la supuesta conflictividad del contrato de obra, la duración de los procesos arbitrales, el caso de las obras paralizadas, el carácter supuestamente muy complejo de la legislación sobre compras públicas, la opción elegida de promover una gestión por resultados y su compatibilidad con la defensa de una gestión de procesos así como el carácter presuntamente ex post del arbitraje respecto del contrato mismo.

domingo, 13 de noviembre de 2016

Volver a la fianza como requisito para admitir el recurso de anulación

DE LUNES A LUNES

El artículo 66 de la Ley de Arbitraje promulgada mediante el Decreto Legislativo 1071 estipula que la interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplir con el laudo ni su ejecución arbitral o judical, salvo que la parte que lo impugna solicite la suspensión de este trámite y consigne la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable.
El artículo 72 de la anterior Ley General de Arbitraje dejaba abierta la posibilidad de que se exija como requisito para admitir el recurso de anulación una fianza por la misma cantidad que el laudo ordena pagar a favor de la parte vencedora, si así se hubiera pactado en el convenio o así estuviese dispuesto en el reglamento de la institución arbitral al que se hubieren sometido.
La norma vigente ha optado por una solución más ingeniosa con el objeto de evitar que el recurso de anulación se pervierta y se convierta en una instancia más y que termine sustituyendo al recurso de apelación que ella misma ha proscrito con el propósito de agilizar el proceso. Al mismo tiempo, ha atendido el reclamo de quienes objetaban cuaquier intento de obstaculizar, a través de un costo manifiestamente elevado, el derecho de los justiciables a la revisión de lo actuado.
Las instituciones arbitrales, entre tanto, modificaron sus reglamentos para adecuarse a lo preceptuado por el Decreto Legislativo 1071 y en ese esfuerzo eliminaron la garantía que exigían ellos como requisito no para la ejecución del laudo, como es ahora, sino para la misma interposición del recurso. Era más estricto, sin duda. Y al mismo tiempo o por eso mismo, más difícil de eludir.
El requisito de la fianza para suspender la ejecución del laudo no cumple cabalmente con ese cometido porque se presta a ser vulnerado por diversas maniobras al margen del ordenamiento legal que lo impiden.
No es mala idea, en ese contexto y con esos antecedentes, sugerir que los reglamentos de las instituciones arbitrales reincorporen la exigencia de la fianza como condición para admitir el recurso. Pensar que las propias partes pacten este requisito es demasiado. Pero que las reglas de los procesos lo contemplen es una meta a la que legítimamente se puede aspirar.
EL EDITOR

Convenios de colaboración entre entidades

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, mediante la Opinión 173-2016/DTN, absolvió recientemente una consulta formulada por la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C. sobre los alcances del inciso c) del artículo 5 de la Ley 30225 que excluye de su ámbito de aplicación a los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga, suscritos entre entidades, siempre que se trate de bienes, servicios u obras compatibles con la función que les corresponde, que no persigan fines de lucro y que no sean utilizados para encargar la realización de las actuaciones preparatorias o del procedimiento de selección.
Específicamente la FAME pregunta si debe adecuar a la Ley los convenios que tiene suscritos con las Fuerzas Armadas, con la Policía Nacional, con Comités de Autodefensa y otros organismos del Estado, para salvaguardar la seguridad y defensa interna, o si, por el contrario, debe celebrar nuevos convenios.
Al responder, la Dirección Técnico Normativa subraya que el inciso c) del artículo 5 de la Ley se fundamenta en el principio de colaboración entre entidades, previsto en el artículo 76 de la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General, pero referido a un tipo de acuerdo de naturaleza particular en el marco de las relaciones de Derecho Administrativo, para conseguir objetivos distintos a los que animan a los contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado y obtener, sobre la base de la cooperación mutua, beneficios de carácter no lucrativo.
El documento admite que si bien los contratos celebrados bajo el ámbito de la Ley 30225 también son acuerdos, tienen características que los diferencian de los convenios, principalmente, la onerosidad, en cuya virtud el contratista presta los bienes, servicios u obras a la entidad con la finalidad de obtener una retribución pecuniaria a cambio, tal como lo confirma la Opinión 067-2010/DTN.
Las opiniones 130-2016/DTN y 091-2016/DTN han agregado que estos convenios de colaboración deben cumplir con sus tres características básicas: estar suscritos entre entidades, o sea, entre organismos, órganos y organizaciones comprendidas dentro del artículo 3 de la Ley; no tener fines de lucro, es decir, que no se busque a través de ellos ningún beneficio económico, ganancia o utilidad; y, finalmente, haberse celebrado en relación a bienes, servicios u obras que son propios del giro de la entidad que los proveerá.
Las entidades que celebren un convenio de colaboración tienen la obligación, bajo responsabilidad, de verificar no sólo que reúna las características descritas sino también la de asegurarse de que las partes no pretendan eludir de esta forma la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado y de convocar el respectivo procedimiento de selección en la forma prevista en la Ley.
Sin perjuicio de lo expuesto, el OSCE recuerda que la Opinión 100-2016/DTN sostuvo, ante una consulta idéntica formulada por la misma entidad, que “las contrataciones mediante las cuales FAME S.A.C. vende, desarrolla, fabrica, modifica, moderniza, realiza mantenimiento de sistemas de armas y municiones de guerra de uso civil; así como realiza investigación y desarrollo tecnológico y demás actividades conexas, en favor de Entidades del Estado no se encuentran incursas expresamente dentro de alguno de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley.” Definitivamente porque no cumplen con uno de los tres requisitos: el de no ser onerosas.
Según la primera disposición complementaria de la Ley 29314, que regula las actividades de la FAME, éstas se efectúan “conforme a la modalidad de encargo, según contratos aprobados por resolución ministerial que señalan el objeto, la modalidad, el financiamiento y la afectación de fondos, sin excluir, cuando sea conveniente a la seguridad nacional, la participación de terceros, con la aprobación del Comandante General de la institución armada, el Director General de la Policía Nacional del Perú y las autoridades que legalmente representen a los Comités de Autodefensa y demás organismos del Estado.”
Como reconoció el OSCE, en este segundo documento, en la medida que se le pague a la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C. una retribución con cargo a fondos públicos, se encontrará dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, “salvo que [sus actividades] se encuentren incursas en alguno de los supuestos excluidos de ésta previstos en la Ley [30225] o en otra ley.” La Ley 29314 no hace ninguna exclusión, limitándose a precisar que sus contrataciones se realizarán mediante la modalidad de encargo, como queda dicho pero sin indicar qué debe entenderse por eso.
Aunque la Dirección Técnico Normativa no lo cita resulta pertinente recurrir al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, cuyo artículo 94 faculta a una entidad a encargarle a otra mediante convenio interinstitucional pero no para la provisión de bienes, servicios u obras sino para la realización de las actuaciones preparatorias o para el procedimiento de selección que aquella requiera. No hay, por consiguiente, posibilidad alguna de suscribir un convenio por encargo para las actividades de FAMA, salvo que se proceda con la contratación directa a la que se refiere el artículo 27 de la Ley 30225, porque en razón de sus costos de oportunidad resulte más conveniente y técnicamente viable para satisfacer la necesidad y no se contravenga lo señalado en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú, según el inciso a); por razones de orden interno previa opinión de la Contraloría General de la República, según el inciso d); o, más precisamente, cuando los bienes y servicios sólo puedan obtenerse de un determinado proveedor o un determinado proveedor posea los derechos exclusivos respecto de ellos, según el inciso e).
Basta recordar que, de conformidad con el mismo artículo 27 de la Ley, las contrataciones directas se aprueban mediante resolución del titular de la entidad, acuerdo de directorio, del Consejo Regional o del Concejo Municipal, según corresponda. El Reglamento establece las condiciones, requisitos y formalidades para su aprobación y el procedimiento a seguir.

Congreso Regional de Tacna



El viernes 25 y el sábado 26 de noviembre se desarrollará en el Hotel Casa Andina Select de la ciudad de Tacna el Tercer Congreso Regional de Contrataciones del Estado dedicado al contrato de obra pública desde el ángulo de su gestión y ejecución con especial énfasis en la solución de sus conflictos.

El viernes se abordarán los siguientes temas: Las Obras Públicas, preparándonos para lo inesperado; Lo que dice y lo que debería decir la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento en materia de obra pública; ¿Cómo contratar un buen expediente técnico?; El diseño de los factores de evaluación y la calificación de propuestas: Lo que no debe hacerse; La gestión de riesgos, como factor de éxito en los contratos de obra pública; Casos prácticos de implementación de la gestión de riesgos en entidades del Estado; Los adicionales de obra pública: teoría y práctica ¿existe la posibilidad de controvertirlos?

El sábado se tratará sobre la afectación del tiempo: procedimientos de control para asegurar el cumplimiento de plazos y costos de las obras; problemática de la resolución del contrato y la ejecución del saldo de obra; gestión de las valorizaciones y liquidaciones de obra pública; pago de indemnizaciones en el arbitraje de obras públicas en el Perú; los Disputes Boards como mecanismo de solución de controversias; el arbitraje en obras públicas: estrategias para afrontarlo con éxito; y seis lecciones aprendidas en contratos de obra pública.

Entre los expositores estarán Miguel Salinas Seminario, Carlos López Avilés, Ricardo Rodríguez Ardiles, César Guzmán Barrón, Ricardo León Pastor, Rodolfo Miranda Miranda, Rubén Gómez Sánchez, Reiner Solís Villanueva, Guillermo Zavalaga Mariño, Renzo Ruiz Reinoso, el organizador del evento Gustavo Bayona Mac Pherson y nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés.

Auspician LLV Consultores, NPG Abogados, IST Ingeniería y Servicios Tecnológicos, León Pastor Consultores y nuestro seminario electrónico Propuesta, con el apoyo institucional del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Tacna. Mayores informes e inscripciones en Abogados e Ingenieros Consultores. Celular 952911847, RPM #952911847 o al correo electrónico info@aic.pe.

domingo, 6 de noviembre de 2016

Ampliación de plazo en el caso de prestaciones adicionales

DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 169-2016/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha absuelto un par de consultas formuladas por el Ministerio de Educación en relación a la ampliación del plazo de un contrato por la aprobación de prestaciones adicionales.
En primer término el referido portafolio pregunta si la ampliación del plazo por la aprobación de un adicional modifica la fecha de vencimiento del plazo contractual. La Dirección Técnico Normativa responde recordando que el contratista puede solicitar la ampliación del plazo por causas ajenas a su voluntad debidamente comprobadas que modifican el cronograma contractual. Una de ellas es la que aprueba un adicional si es que éste afecta el plazo. Esa causal modifica la fecha de vencimiento del plazo contractual hasta donde sea necesario. No se estira agregándole matemáticamente al plazo del contrato el del adicional porque puede ser que éste se sobreponga a parte de aquél. Por consiguiente, se alarga hasta que concluya la ejecución del adicional que, sin embargo, puede haber empezado antes del vencimiento del plazo del contrato.
 En segundo lugar el Ministerio de Educación pregunta si las prestaciones nacidas del contrato original pueden ser ejecutadas –sin incurrir en penalidad por mora– hasta el vencimiento del plazo del adicional incluso en el caso de que éste haya sido aprobado con posterioridad al vencimiento del plazo contractual, de un lado. Y de otro, si, en el mismo supuesto, corresponde aplicar penalidad por mora cuando las prestaciones originales son ejecutadas luego de vencido el plazo del contrato pero vigente, se entiende, el plazo del adicional.
La norma prevé que en caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la entidad le aplica al contratista una penalidad diaria. El atraso puede corresponder tanto a las prestaciones originales o a las prestaciones adicionales, en sus respectivos plazos. Sin perjuicio de ello, la entidad debe determinar si la ejecución de la prestación adicional impide el cumplimiento de las obligaciones pactadas para ser prestadas en el plazo original y, al mismo tiempo, si el retraso es o no injustificado. Lo es, si no se solicita la ampliación, en la creencia de que no afectará la ruta crítica, o si habiendo sido solicitada, no es concedida.

EL EDITOR

Conciliación con limitaciones

Fernando Arroyo Villón

Con la entrada en vigencia del nuevo Reglamento de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo 350-2015-EF, quedó atrás la Ley aprobada mediante Decreto Legislativo 1017 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF. En este nuevo escenario jurídico encontramos algunas novedades normativas, una de las cuales nos convoca a la reflexión que a continuación desarrollaremos.
En el artículo 183 del Reglamento se formula una nueva disposición, que además de considerarse novedosa, ignoramos si proponiéndoselo o no, resulta jurídicamente controvertida en tanto pretende poner un límite desde la vertiente de la especialidad, a la disposición establecida en el artículo 11 de la Ley 26872 de Conciliación, modificada por el Decreto Legislativo 1070, en cuya virtud el plazo de la audiencia única prevista para que las partes resuelvan sus controversias puede comprender hasta treinta días calendario, prorrogables sólo por acuerdo de ellas mismas, sin ninguna restricción.
Dicho esto, debemos adicionalmente indicar, que el entusiasmo regulador de la acotada norma ha tenido un efecto motivador al interior del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el cual, a través de la Dirección General de Defensa Pública y Acceso a la Justicia, ha expedido la Resolución Directoral 069-2016-JUS/DGDP de fecha 12 de agosto de 2016 con la que aprueba la Directiva 001-2016-JUS/DGDP-DCMA – “Lineamientos para la correcta prestación del servicio de conciliación extrajudicial”, documento que confluye casi textualmente con el referido artículo 183 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. En el acápite h) del numeral 5.8 sobre el procedimiento conciliatorio, dispone un límite a la autonomía de la voluntad de las partes estableciendo un parámetro formal que constriñe el ejercicio de dicho derecho, pues señala que:De ser necesario contar con una Resolución Autoritativa para arribar acuerdos conciliatorios, el procedimiento se puede suspender hasta por un plazo de treinta (30) días hábiles adicionales. Si vencido el plazo antes señalado, la Entidad no presenta la Resolución Autoritativa ante el Centro de Conciliación Extrajudicial, se entenderá que no existe acuerdo y se concluirá el procedimiento conciliatorio.”.
Dicho esto, y sin precipitarnos, analizando los hechos nos preguntamos lícitamente lo siguiente: ¿Cómo disposiciones de inferior jerarquía a una norma con rango de ley, de acuerdo a la pirámide de Hans Kelsen, estarían en posibilidad de ocasionar una “colisión normativa” con el artículo 11 de la Ley de Conciliación? Ello, sin llevarse en el camino de su especializada vigencia y ejecución, no sólo un dispositivo legal aislado, así como sin afectar la eventual estrategia de defensa del Estado, habida cuenta, que en el ejercicio de dicha potestad, el Procurador Público, en defensa de los intereses del Estado podría necesitar mucho más tiempo del fijado como límite por las glosadas normas para establecer las condiciones necesarias para alcanzar un acuerdo satisfactorio, considerando además que es precisamente en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, que las Procuradurías Públicas están facultadas a accionar, en el marco del Decreto Legislativo 1068, que norma el Consejo de Defensa Jurídica del Estado, en tanto y en cuanto exista “acuerdo de partes” en el proceso de conciliación extrajudicial.
La conclusión a la que modestamente llegamos del escenario jurídico expuesto, es que no vemos cómo se procedería legalmente, con coherencia jurídica, para que al amparo del glosado acápite h) del numeral 5.8 de la citada Directiva, en concordancia con el artículo 183 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, se concluya el proceso una vez vencidos los plazos señalados sin que se expida la Resolución Autoritativa, para que el procurador público pueda suscribir el acta de falta de acuerdo ante el Centro de Conciliación correspondiente, si, al mismo tiempo, el artículo 11 de la Ley de Conciliación, que es un dispositivo de superior jerarquía normativa, propicia el concierto de voluntades sin ninguna limitación y en estricta observancia del derecho que les asiste, cuyo sustento doctrinario se encuentra en el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes.

Un aniversario más del antiguo REGAC

Hace veintinueve años, el 11 de noviembre de 1987, fue publicado el Decreto Supremo 208-87-EF con el que se aprobó el Reglamento General de las Actividades de Consultoría sobre la base de un proyecto elaborado por distinguidos miembros de la Asociación Peruana de Ingeniería de Consulta que fue publicado por el ministerio de Economía y Finanzas para que diversas reparticiones de la administración pública y organizaciones gremiales, colegios profesionales, universidades, asociaciones, empresas del sector privado y público en general le hagan llegar sus opiniones y propuestas de modificación.

Yo, que por entonces tenía treinta años de edad y ya estaba especializado en contratación pública, fui el encargado de compilar y evaluar toda la documentación presentada y de decidir las modificaciones que se incorporaron en el REGAC, nombre abreviado que le puse. Cada cambio en el proyecto original exigía una revisión de todo el conjunto porque con frecuencia cualquier agregado incidía en las referencias que unos artículos hacían respecto de otros.

La Ley de Consultoría 23554 se había promulgado en 1982 y ella misma había dispuesto que a los 120 días calendario de la instalación del Consejo Superior de Consultoría, que posteriormente denominé CONASUCO, se eleve al Poder Ejecutivo un proyecto de Reglamento. Tuvieron que pasar cinco años para que se apruebe el señalado REGAC que entró en vigencia de la mano de la Ley y que duró hasta 1998.

Ricardo Gandolfo Cortés

Los adicionales y las obras públicas

El miércoles y jueves de la semana pasada se desarrolló en el auditorio del Interbank el III Seminario de Contratación Pública y Arbitraje organizado por el Instituto Peruano de Arbitraje y el Capítulo Peruano del Club Español de Arbitraje. Nuestro editor expuso el segundo día conjuntamente con la doctora Lourdes Flores Nano y el ingeniero Carlos López Avilés sobre el arbitraje en los adicionales y en los gastos generales en los contratos de obra.
Ricardo Gandolfo Cortés destacó las diferencias que existen en materia de adicionales entre obras focalizadas y otras que se ejecutan a lo largo de territorios muy extensos, como es el caso de las obras viales y de saneamiento, las que sólo no podrán contratarse a suma alzada, tal como lo dispone con acierto el nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, que debería agregar a las obras de irrigaciones que comprenden amplia tunelería. Las obras que se construyen sobre terrenos que pueden analizarse al milímetro por lo general no presentan mayores adicionales a diferencia de las otras, cuyos estudios y cálculos sobre el comportamiento del suelo deben hacerse por aproximación y por deducción, lo que de ordinario reclama diversos ajustes que no hacen otra cosa que ponerlas en su justo valor.